(2009)浙民终字第131号(3)
宣判后，丰将公司不服，向本院上诉称：一、原审未认定工程竣工前逾期支付进度款的违约金，错误。1、原审判决认为“资料签收单仅能证明弘裕公司已收到丰将公司的请款报告，因丰将公司未能进一步提供相应工程量及进场材料证明等证据以佐证其所请款项为弘裕公司当时应付之款项，故不能据此认为弘裕公司不按请款报告付款即构成逾期付款”，属认定事实错误，适用法律不当。其一，双方《补充协议》约定，进度款为“按实际进度或进场材料每月申领一次”，原合同同时约定“经甲方代表确认无误后于当月15日前支付乙方”。丰将公司已按工程进度向弘裕公司请款，并注明了工程进度，合同并没有约定需要“进一步提供相应工程量及进场材料证明等证据予以佐证”，丰将公司所申请的工程款对应的工程量应有弘裕公司进行确认，弘裕公司不予确认，后果应由弘裕公司自行承担。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条之规定，由于弘裕公司未对丰将公司提交的请款报告予以确认，故自丰将公司请款之日起第15日起，丰将公司报告的工程量即视为被确认。按合同约定，弘裕公司应于当月15日前支付进度款。故弘裕公司未按丰将公司申请的进度款支付已构成逾期。其二，合同约定“送电款30%计450万元送完电即付”，而丰将公司送电时间为2008年3月，此时弘裕公司应支付450万元。根据《补充协议》第二条，从工程进度及合同行文来看，送电己经是工程的最后工序，进度款60%应在送电款前支付，90%的进度款不应超过送电之日。2、原审判决认为“根据合同所作丰将公司收款后应提供等额发票，否则次月弘裕公司之应付款作相应顺延的规定，丰将公司并末举证证明己按约开具了相应发票，故要求弘裕公司承担逾期支付进度款的违约责任没有依据”，属违反法律程序，适用法律不当，认定事实错误。其一，从合同双方权利义务来讲，开具发票与支付工程款不具有平等或对抗性。本案合同双方的主义务是一方完成工程施工，一方支付工程款。弘裕公司以没有开具发票而拒付工程款，显失公平。其二，丰将公司一审中提交的证据证明，丰将公司没有按约定及时开出发票是弘裕公司要求的。由于本案工程中部分为弘裕公司代浙江曜良纺织有限公司(该公司之前未取得法人资格)发包，后弘裕公司因要求该公司与丰将公司直接结算,发生纠纷，要求丰将公司暂不开具发票，待其与浙江曜良纺织有限公司商定后，再通知丰将公司开具发票。且原审对丰将公司提交的证明该事实的相关证据己予以质证，弘裕公司也予以了确认，但原审判决却未提及该事实和证据。二、原审法院调低工程竣工后的逾期付款违约金计算标准没有依据，适用法律错误。1、根据合同法第一百一十四条和合同法司法解释(二)第五条之规定，法院无权主动要求裁减违约金，只能是当事人通过反诉或抗辩的形式，请求法院予以调低，法院才有权予以裁减。本案中，弘裕公司未提出违约金过高主张，原审法院主动释明并予以裁减，违反法律规定。2、原审法院认为双方约定的逾期付款违约金的计算标准“应付款项的每日2‰”过高，没有依据。其一，根据什么事实和理由认为该约定过高。其二，弘裕公司未主张该违约金过高。其三，双方约定的违约金分别为弘裕公司违约按应付款每日2‰和丰将公司违约按合同总价每日3‰，丰将公司承担的违约责任远远超过弘裕公司，己对丰将公司不利，不能还认为弘裕公司承担的违约金计算标准过高;同时，双方均约定相对高额的违约金，证明双方的真实意思为违约金带有惩罚性质，不仅仅是补偿损失，原审从补偿损失角度出发调低违约金错误。其四、弘裕公司主张丰将公司应承担逾期完工违约金时，亦是依据合同约定“按合同总价每日3‰”标准计算。根据公平原则，证明合同相应条款为双方真实意思，双方都对违约后果有相当的预见，不存在重大误解。而且该约定没有违反法律规定，法院无权对该违约金予以调整。最后，该违约金仅是约定计算方式，按每日2‰计算，如违约期限短，违约金也很少;违约期限长，违约金才多，双方对此都应当有充分认识。不能以至今金额较大，认定违约金过高。另外，原审庭审中，双方当事人发表最后意见时均要求按照各自的诉讼请求判决。3、原审认定“双方均愿意予以裁减”，缺乏依据。丰将公司庭审中从未表示同意裁减弘裕公司的违约金，其是考虑到丰将公司违约责任高于弘裕公司及受原审法官误导，但表达的真实意见为同意裁减丰将公司的违约金。要求弘裕公司承担支付逾期付款违约金是丰将公司的权利，只能是丰将公司同意裁减，弘裕公司无权“同意减少自身义务”，故不存在“双方均愿意予以裁减”。三、原审判决司法鉴定费10万元，由双方当事人各半承担，不当。动力、水电工程为合同包干价，根据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十二条规定，不应当再进行鉴定。同时根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定，工程量己能直接确定。丰将公司仅出于尽快解决问题，才同意弘裕公司鉴定，而鉴定结果与丰将公司主张金额相差不大，且该鉴定报告明显遗漏部分费用，由丰将公司承担一半费用不公。综上，请求:1、撤销原审判决第一项中违约金部分。2、弘裕公司支付逾期付款违约金(自2007年11月15日首次逾期付款开始按每日2‰计算至实际付款日，现暂计算至一审起诉日为2514936元)。3、一、二审案件诉讼费用及司法鉴定费用由弘裕公司承担。
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