(2009)浙民终字第131号(4)
弘裕公司辩称：一、双方当事人签订的三份合同是认定本案双方争议的依据。《新建厂房动力、水电工程合同》项下工程的设计、施工均由丰将公司承包，内容为包工、包料、包质量、包安全、包工期、包进度、包政府税收、包供电报建手续及费用、包文明施工及费用、包括工程发包价额等值的工程保险等与施工有关的一切费用。如丰将公司按约如期完成该合同项下由工程设计图纸、工程标单表明的工程量，工程量是1500万元，无须进行审价鉴定、结算调整。丰将公司提供的工程结算材料、工程竣工图、实际交工现状等充分说明实际施工与合同约定的固定价有异，合同允许工程变更，变更所涉及的工程价款按合同执行。弘裕公司申请的工程造价鉴定结论，双方已共同认可，应作为确定双方最终结算的工程量、工程价款额的依据。动力、水电工程进度款的支付，应按照双方合同和《补充协议》约定。合同第五条约定：“每期金额按实际工程进度或进场材料，经甲方确认后，请领工程款或材料货款，若乙方工程停滞或工程进度落后，甲方有权暂停付款，待乙方进度赶上后再行付款。”丰将公司每次请领工程款，均未向弘裕公司提供相应工程量及进场材料证明，使弘裕公司无法核实工程量，无法确认实际应付进度款。弘裕公司未经核实进度款的实际工程量，即按照丰将公司请款数支付，对弘裕公司不公平。工程造价鉴定结果也表明弘裕公司实际完成的工程量与合同价1500万元存在差距，即：变更部分工程2800253元、增加部分工程570167元，比合同价减少2230086元，加上10%尾款，差额达350万元。至于送电进度款的支付，“送完电”与“送电”有别，2008年3月尚未“送完电”。弘裕公司为达到尽早送电、尽早开工的目的，代为垫付应由丰将公司支付给电力局下属公司的款项，即便如此，全部送完电已在丰将公司提交结算报告后，而开具发票则是丰将公司的法定和约定义务。二、原审对双方合同违约金约定主动行使释明权，调减了比例，符合合同法及司法解释的精神。双方合同约定的违约责任分别为逾期违约金每日2‰和3‰，但承担违约金应与实际损失相当。丰将公司主张每日2‰的逾期付款违约金，但未进一步举证其实际损失达到主张违约金的程度。丰将公司未举证证明其实际损失，按常理，实际损失应为资金的利息，向银行贷款的利率不超过国家规定的同期银行贷款基准利率的130%，原审判决酌定按银行同期贷款基准利率的二倍计算，已体现了一定的惩罚性。而原审庭审中，双方当事人也均同意调整违约金。另外，丰将公司原审中未主张“起诉日至实际付款日”的逾期付款违约金，上诉提出该主张属二审增加诉讼请求，不应支持。三、原审判决鉴定费由双方各半负担，并无不当。双方当事人对鉴定结果已予认可，弘裕公司支付的工程款为工程总款的74%，从提交结算报告次日起算，弘裕公司逾期支付的款项较少，且存在丰将公司虚报工程量的原因，不进行鉴定无法确定工程量。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审的主要争议焦点为：一、弘裕公司是否存在逾期支付工程进度款;二、弘裕公司欠付工程款的违约金如何认定；三、本案鉴定费的负担。
二审中，丰将公司提供了以下证据材料：1、2008年1月4日弘裕公司致嘉兴市供电局的送电申请、2008年2月28日嘉兴市电力局秀洲供电分局客户服务中心的《新装（增容）受电工程验收意见单》、2009年8月28日嘉兴市明洲电力建设有限公司安全技术部出具的《证明》，证明工程于2008年3月10日竣工并送电。2、2008年12月21日的和解协议，证明弘裕公司承认欠付丰将公司工程款760万元，丰将公司请求支付违约金的时间和金额符合事实。
弘裕公司质证认为：证据1，送电申请系复印件，真实性无法确认；《新装（增容）受电工程验收意见单》的真实性无异议，但不能证明丰将公司于2008年3月10日完成了水电动力工程合同的全部内容；《证明》出具单位的印章模糊，无法辩认，且送电单位应当是嘉兴市供电局，丰将公司所称的该单位与其没有业务关系。证据2，真实性没有异议，但签订该协议的并非是双方当事人的法定代表人，没有合法授权，无权签订该协议。
本院经审查认为：证据1，丰将公司未提供送电申请的原件，且出具《证明》的单位无法判断，而丰将公司也未提供证据证明其所称的出具《证明》单位与弘裕公司申请送电的嘉兴市供电局存在关联性，因此，该组证据不能证明丰将公司主张的工程于2008年3月10日竣工并送电，本院不予确认。证据2，和解协议没有加盖双方当事人公司印章，也非法定代表人签字，因此，不能证明系双方当事人所签，本院不予确认。
弘裕公司未提供新的证据材料。
本院经审理查明：双方当事人签订的《新建厂房空调工程承包合同》中约定的包干价为232万元，原审判决认定为323万元有误，本院予以纠正。原审判决查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于弘裕公司是否存在逾期支付工程进度款的问题。
总共6页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] 上一页 下一页