(2009)浙民终字第131号(5)
根据双方合同第五条约定“工程进度款为总价的60%，工程款支付分为七期，以1个月为一期，从2006年10月1日起至2007年4月30日止，每期金额按实际工程进度或进场材料，经弘裕公司确认后，请领工程款或材料货款，若丰将公司工程停滞或工程进度落后，弘裕公司有权暂停付款，待丰将公司进度赶上后再行付款”，“丰将公司应于收到弘裕公司款项后7日内向弘裕公司提供等额发票，丰将公司未按约履行的，次月之应付款弘裕公司有权做相应顺延”；《补充协议》约定“进度款60%计900万元（按实际进度或进场材料每月申领一次，送电款30%计450万元送完电即付）”。因此，丰将公司请领每期工程进度款，应按实际工程进度或进场材料，经弘裕公司确认，且在收到款项后7日内提供相应发票，送电款在送完电后支付。
原审中，丰将公司提供了请款单及付款清单主张弘裕公司逾期支付工程进度款。根据付款清单所载明的内容，虽然弘裕公司未按丰将公司请领的金额支付工程进度款，但根据谁主张谁举证的诉讼原则，丰将公司应当对弘裕公司审核确认工程进度或进场材料存在错误、未支付丰将公司请领的全部工程进度款存在违约承担举证责任。丰将公司未提供证据证明已完成了其请领工程款的实际工程进度和相应的材料款，应承担举证不能的责任。另外，丰将公司也未提供有效证据证明其主张的2008年3月10日工程已全部送电完毕，其主张弘裕公司应按约支付相应的送电款，亦缺乏事实依据。至于丰将公司是否按约开具发票的问题，丰将公司未开具弘裕公司支付工程进度款的全部发票，也未提供证据证明未开具发票的责任在于弘裕公司。
因此，原审判决认定丰将公司要求弘裕公司承担逾期支付工程进度款的违约责任缺乏依据，并无不当。
二、关于弘裕公司欠付工程款违约金如何认定的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。合同法司法解释（二）第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；第二十八条规定“当事人依据合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”；第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。最高人民法院（法发〔2009〕40号）《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”
根据双方合同的违约责任条款约定，弘裕公司未按合同约定支付工程款的，每逾期一日按应付款项的2‰向丰将公司支付滞纳金；工程非因弘裕公司或土建因素而不能按合同约定的工期完工的，自工程约定完工之次日起，丰将公司每日支付弘裕公司工程总价3‰的违约金。
原审中，丰将公司并未提供其实际损失的相关证据，而根据双方当事人合同中约定的每日2‰逾期付款违约金，相当于月利率60‰，已远远超过目前银行贷款月利率6‰，根据原审庭审笔录记载，弘裕公司也提出了其不存在逾期付款的抗辩意见，且在原审法院征求双方是否同意裁减合同约定的违约金时，双方当事人均表示同意调整降低合同约定的违约金比例。因此，原审判决合理调整裁量幅度为银行同期贷款基准利率的二倍，符合合同法规定的以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，程序上和实体处理上并无不当。
另外，由于丰将公司原审诉讼请求中工程款违约金系计算至起诉日止，因此，现上诉请求计算至实际支付日止，已超出了其原审诉讼请求范围，本院不予支持。
三、关于本案鉴定费负担的问题。根据《新建厂房动力、水电工程合同》，虽然双方当事人约定的是包干价1500万元，但由于原审中弘裕公司主张丰将公司未完成合同约定的工程量，不应按合同包干价支付工程款，向原审法院提出要求对该工程造价进行鉴定的申请，对此，丰将公司并未提出异议，明确表示同意由法院指定鉴定机构进行鉴定，而鉴定单位作出鉴定报告的结论为工程造价12769914元，双方当事人在原审庭审中对该鉴定结论均无异议。因此，原审法院根据案件的上述情况，决定由双方当事人各半负担鉴定费用，公平合理，并无不当。
综上，丰将公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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