（2009）浙民终字第100号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民事判决 书
（2009）浙民终字第100号
上诉人（原审原告、反诉被告）八方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳路8号东方时代商务楼。
法定代表人毛立新，该公司董事长。
委托代理人朱树英、金莉，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉（原告）景宁石印山房地产开发有限公司，住所地景宁县鹤溪镇惠明路82号。
法定代表人周丰兴，该公司董事长
委托代理人李光耀、涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）为与上诉人景宁石印山房地产开发有限公司（以下简称石印山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2008）丽中民二初字第16号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年6月 9日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年7月17日公开开庭审理了本案。八方公司的委托代理人朱树英、金莉，石印山公司的委托代理人李光耀、涂勇妙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：八方公司通过招投标方式取得景宁石印山居住小区(A区)工程的建设项目，并于2004年6月21日，与石印山公司签订《建设工程施工合同》，约定：石印山公司将景宁石印山居住小区A标段所属建安、装饰及相关室外附属工程发包给八方公司建设施工，工期为自开工之日起300天，合同价款为固定合同价14539573元，并对合同外价款的调整方法及风险费用的计算方法作了约定;工程质量为合格;工程款的付款方式为合同签订后，石印山公司向八方公司支付工程预付款100万元，每幢及每层结构完成7天内各付70%，第六层结顶并通过主体验收7天内付80%，竣工验收后14天内付总造价的90%，余款在结算审计通过后14天内支付(暂留3%保修款，分两次退回给八方公司，一年保修期满14天内退回50%，五年保修期满14天内退回 100%);竣工结算为验收后一个月内办理工程竣工结算，石印山公司收到八方公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，并对八方公司未能向石印山公司递交工程结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行的责任承担作了约定;质量保修中对保修范围、保修期限、保修责任和费用承担等作了约定;合同还约定其他相关权利义务内容。同年6月22日，双方又签订《补充条款》，约定建设工程综合费率取10%;暂定价取值标准和依据作了约定;水电安装工程范围根据联系单再定，计算取值等相关问题依据浙江省94定额为基础，再协商确定;其他建筑材料原则上为固定单价，市场变化幅度在正负10%以外，予以调整;信息价以景宁县为准，云和县与丽水市信息价为辅;八方公司必须在2004年11月30日之前完成工程主体结构(石印山公司原因顺延除外)，否则按每延误一天罚款1万元，每提前一天奖励5000元等事宜。2004年7月10日、8月28日，石印山公司分别向八方公司发出开工报告，2005年6月23日，八方公司完成主体结构工程， 12月20日整体工程竣工并经验收为合格。2006年9月17日，八方公司将景宁石印山居住小区A标决算书一式三份共三本递交石印山公司。嗣后，石印山公司将讼争工程委托丽水市处州建设工程咨询有限公司对工程竣工结算进行审计。2008年3月10日该单位出具工程造价审计报告。石印山公司为石印山居住小区的项目建设支付电费225211.48元，水费95685.4元。2007年3月21日、12月20日、2008年7月18日，石印山公司分别致函八方公司，要求八方公司派员处理工程质量问题，2008年7月22日，八方公司反馈石印山公司，由石印山公司先行维修，再派员处理。石印山公司为此于2006年11月，2007年、2008年1月分三次组织人员维修，并支付维修补漏费用共计34010元。2008年2月14日，八方公司向原审法院提起诉讼，请求判令石印山公司支付工程款595万元，并支付延期付款利息。石印山公司提起反诉，请求判令八方公司返还超付工程款481582元，垫付水电费及修理费计175329.24元，并支付工期延误违约金205万元。诉讼过程中，经双方当事人核对，石印山公司已支付工程款17074002.24元，返还投标保证金50万元及履约保证金80万元。原审依据石印公司申请，委托丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴证，结论为景宁石印山居住小区A标段所属建安、装饰及相关室外附属工程造价为16642051元。
原审归纳本案争议焦点为：一、涉案工程量及工程总造价的确定；二、八方公司是否存承担工期延误的违约责任；三、石印山公司支付的水电费如何分摊；四、石印山公司支付的维修费如何承担。
关于焦点一，八方公司认为，2006年9月17日，八方公司已将讼争工程决算书交给石印山公司，石印山公司在合同约定期限内未提出异议，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，该决算书应作为工程量及工程总造价的定案依据。石印山公司认为，参照最高人民法院（2005）民一他字第23号致重庆市高级人民法院复函，对合同未明确发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的一致意见表示，该竣工结算文件不能作为工程结算的依据，故八方公司提交的决算书不能作为工程结算的依据。原审认为，双方签订的建设工程施工合同通用条款第33.3条约定，发包人从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，不能做扩大的解释；且专用条款中没有约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”的内容；同时，八方公司递交的决算书非完整的竣工结算文件，可能会导致通用条款第33.5条约定的不能正常进行工程竣工结算，该责任由递交竣工结算文件方承担。故八方公司主张依决算书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据理由不能成立，应以法院委托鉴定单位作出的司法鉴定报告，即咨询报告书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据。理由如下：1、鉴定单位具备司法鉴定资质及工程造价乙级资质，鉴定人员具备从业工程造价咨询资格。鉴定程序合法，从收集合法有效检材，勘验现场，制定鉴定实施方案、计量、计价的规则、初稿反馈及接受当事人质询等程序均未发现违法情形。2、鉴定单位依据施工图纸、建设工程施工合同和工程量变更联系单进行计量，对有争议部分，依据审计规则，在判断合法有效的鉴证资料基础上，踏勘现场进行计量，八方公司以联系单为凭，认为部分增加工程量未计量，因联系单须经石印山公司签字认可或事后追认，方可作为有效鉴证资料；同时联系单上石印山公司虽有签字，但注明“工程量以审核部门审定为准”内容，也应以审计结论为准。鉴定单位发现八方公司送审材料中土石方外运量大于土石方开挖量，对此作了合理调整。鉴定单位对钢筋用量采用同等结构房屋抽样取量，该方式取量即使存在偏差，但该偏差并不影响计量的准确性。3、鉴定单位采用浙江省94定额作为计价标准正确，双方当事人签订的《建设工程施工合同》虽确定固定价格合同，但双方又签订《补充条款》，改变合同固定价格的性质，对取价标准重新作了约定，故鉴定单位按《补充条款》约定确定取价标准正确。八方公司主张计取风险费的观点，因《补充条款》已改变合同固定价格的性质，计取风险费的基础已消失，故该主张的前提条件不具备而不能成立。八方公司对计价标准未提出实质性异议，仅按其单方制作的决算书与咨询报告进行比对后提出差额异议，因对比参照物决算书不能作为有效证据使用，其结论也不具有有效性。综上，本案讼争工程的工程造价应确定为16642051元。
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