（2009）浙民终字第100号(2)
关于焦点二，首先，《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数300天，开工日期以开工报告为准，无具体开工日期，《补充条款》中约定2004年11月30日完成主体结构不合理，应按合同约定工期300天计算。其次，在施工过程中存在工期顺延的情形，有联系单为凭，因工程量变更影响工程进度，因政策处理影响施工等。最后，工程竣工验收时，石印山公司未提出工期延误的主张，应视其认可八方公司按时完工。综上，八方公司承建的工程应确定按时完工，不构成违约，石印山公司反诉主张八方公司承担违约责任的请求，不予支持。
关于焦点三，虽然石印山公司支付由于工程施工而形成水电费事实成立，但因景宁石印山居住小区有多个施工单位，石印山公司支付水电费凭证中不能确定系八方公司施工所形成的水电费，且合同中未约定水电费如何分摊的约定，事后也未达成分摊水电费标准的一致意见。故石印山公司该项反诉请求，以工程造价比例的分摊标准主张八方公司承担，因证据不足，不予支持。
关于焦点四，《建设工程施工合同》附件3房屋建筑工程质量保修书对保修范围和期限作了约定，维修项目均属保修范围和保修期限内，石印山公司发现工程缺陷后，已及时通知八方公司派员处理，八方公司反馈意见为由石印山公司自行履行维修后，再派员解决维修问题，对此，石印山公司自行维修形成的维修费用，应由八方公司承担。
综上，原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》均系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。八方公司以其制作的决算书作为工程总造价的依据，认为石印山公司拖欠工程款而向石印山公司主张支付工程款的请求，因该决算书不能作为结算依据，其主张不能成立。以司法鉴定结论为依据，认为其已多支付工程款，而反诉主张八方公司返还多支付工程款的请求，因咨询报告书可作为工程总造价的定案依据，对石印山公司该反诉请求，应予支持。石印山公司反诉八方公司承担工期延误的违约责任的理由不能成立，对该反诉请求，不予支持。石印山公司反诉八方公司支付其应分摊的水电费用，因证据不足，也不予支持。石印山公司反诉八方公司承担维修费用的事实和理由充分，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条之规定，于2009年4月17日作出判决:一、由八方公司在判决生效后10日内返还石印山公司工程款431951.24元;二、由八方公司本判决生效后10日内支付石印山公司维修费34010元；三、驳回八方公司的诉讼请求; 四、驳回石印山公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，共计208800元，由八方公司承担；反诉案件受理费28456元，由石印山公司承担。
宣判后，八方公司不服判决，向本院提起上诉称：一、原审以鉴定单位出具的错误咨询报告判决其返还石印山公司工程款431951.24元，严重损害了八方公司的合法利益。（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》进行了备案，而次日双方签订的《补充条款》未经招标程序也未经备案。双方在《补充条款》约定对原合同关于价款部分作出几点补充，但是《补充条款》均是对原合同14539573元固定价之外内容的补充和细化，没有改变原合同总的计价方式，双方确定的仍为部分固定包干、部分可调的计价方式。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，鉴定单位应按照当事人双方约定的“部分固定包干、部分可调的方式”进行审价，其中14539573元固定价部分不应当审价和调整。原审根据石印山公司的申请将讼争工程造价全部按照94定额进行审价，既违背了合同约定，又违反了法规规定，该咨询报告不能作为双方结算工程价款的依据。（二）原审对于两份合同文件的效力认定不符合法律规定。《补充条款》仅仅是对原合同不明事项的补充，并没有改变施工合同原有固定价格合同的原则，应按原合同确定的原则进行审价。如果原审认为《补充条款》改变了原有固定价格的原则，依据合同法第三十条之规定，则《补充条款》构成对原合同的实质性变更。在此认定前提下，由于《建设工程施工合同》经过了招投标及备案程序，而《补充条款》的内容未经招投标程序也未经备案，根据招标投标法第四十六条第一款及最高人民法院司法解释第二十一条之规定，《补充条款》中对原合同构成变更的内容不能作为确定讼争工程造价的依据，工程造价应当根据招标备案的《建设工程施工合同》确定，原审法院和鉴定单位按照《补充条款》采用浙江省94定额进行鉴定是错误的。（三）咨询报告对于合同外增加工程量、钢筋量、室外工程、土方外运等工程项目少计或漏计工程款共计579.2万元，该工程量和款项有双方合同及工程联系单和相关证据为证。八方公司对此也提出了异议，但鉴定单位在报告中未作任何回复或说明，原审法院以部分增加工程量计量、联系单也未经石印山公司签字认可或事后追认为由，否定了八方公司的全部异议，显然不符合最高人民法院司法解释第十九条之规定，对争议的工程量和价款应当根据工程的实际施工情况确定，对已发生的工程量即便没有石印山公司的签字也应当计算工程价款。二、原审对八方公司提出的利息请求未作认定和处理，属于漏判。根据合同专用条款第26条约定，讼争工程于2005年12月20日竣工，石印山公司应在2006年1月4日前付至总造价的90%，但石印山公司仅支付工程款1352万元，无论是对照八方公司决算书主张的2289万元，还是对照鉴定单位确定的16642051元，均不足90%，故石印山公司应从2006年1月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担应付款的拖欠利息。三、双方对工程保修有明确约定，八方公司具有保修义务，但石印山公司应当履行通知义务，否则八方公司无法进行保修。原审调查显示，石印山公司有效的通知和八方公司能够确认的保修事项所发生的维修费用仅为12810元，依据双方合同约定，八方公司仅应承担该数额的维修费，对石印山公司单方提出未经合法程序确认的其他维修费，八方公司不应承担。综上，请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判支持其原审诉请，诉讼费用由石印山公司承担。
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