（2009）浙民终字第100号(3)
石印山公司在庭审中辩称：一、八方公司要求石印山公司支付工程款595万元，缺乏事实和法律依据。八方公司提出该项请求的基础是将其单方的决算报告提交给了石印山公司，而没有在28天内予以审计即视为认可。在原审中，石印山公司已经从事实和法律两方面提出了答辩意见，双方签订的施工合同中明确约定工程价款最终要经过审计进行确认。另根据最高人民法院2006年4月25日给重庆高院的复函中可知，不能简单的推论出按其单方送审的决算报告进行决算，现八方公司仍然请求595万元的主张，缺乏事实和法律依据。二、关于工程造价鉴定报告的效力问题。八方公司认为该鉴定报告错误，缺乏事实和法律依据。1、鉴定报告的基础和依据是双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》，该鉴定报告出具后，八方公司未对该鉴定报告提出重新鉴定的申请，至今也没有书面提出申请重新鉴定，更没有阐述其申请重新鉴定符合最高人民法院证据规则规定的五种法定事由。2、合同通用条款有23条规定三种计价方式：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，三种方式可选择其中一种计价方式，但在专用条款中双方却选择了固定价格加可调价格的计价方式，所以是一种矛盾冲突的选择。石印山公司提交的招标文件合同文本中选择的也是固定合同价，一审法院及鉴定单位没有抛开合同，鉴定单位出具鉴定报告的依据就是合同，并不是根据石印山公司的申请全部进行审价。八方公司提出的《建设工程施工合同》经过备案，而《补充条款》没有经过备案是没有任何依据。景宁畲族自治县于2006年才有备案制度，且双方签订的合同均没有经过备案，所以本案不存在适用阴阳合同之法条规定。3、八方公司单方提出的观点和工程价款的计算没有相应的证据。鉴定单位在鉴定报告出具之前就八方公司提出的部分异议业已采纳，庭审中鉴定人员对八方公司提出的问题作出了说明，对于没有采纳部分也有书面说明，且八方公司对鉴定报告也没有提出重新鉴定申请。三、利息请求漏判问题。根据工程造价鉴定报告，石印山公司没有拖欠八方公司工程款，而且已经超付了工程款，不存在漏判逾期付款利息的问题。四、维修费问题。八方公司依约应承担工程维修费的合同义务，当工程出现质量问题时，石印山公司多次通知八方公司前来维修，但八方公司没有派员维修，石印山公司所支付的34010元维修费，显然应由八方公司承担。综上，请求驳回八方公司上诉。
石印山公司上诉称：一、八方公司不承担支付水电费用错误：1、案涉景宁石印山居住小区工程由八方公司及浙江省东阳第三建筑工程有限公司(下称东阳三建公司)承建，其中八方公司施工范围为工程的A区，东阳三建公司施工范围为B区，两承建单位在施工过程使用水电的事实是客观存在的。原审中，石印山公司提供了垫付电费数额为225211.48元的证据，其中列入整体工程范围的电费为218766元，单列八方公司施工部分的电费为6445.58元;石印山公司垫付水费数额为95685.4元，原审判决对前述证据的真实性予以认定正确。2、八方公司应分摊支付水电费用。案涉工程A、B两区的水电费存在合并计量、计费并支付的情况，在合同履行过程中，本案双方及东阳三建公司约定对合并计费部分的水电费用的承担按两单位工程款的数额进行分摊支付。而未分摊支付水电费的数额及两承建单位的工程款数额均明确，故根据该约定，计算得出八方公司的分摊数额为141319.74元。对此，八方公司对其应分摊支付水电费的事实也予以认可，只是提出其已承担支付了水电费的抗辩主张，但并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。而原审却认为水电费的形成事实不清，判决驳回石印山公司要求八方公司承担支付水电费的请求，错误。二、原审判决八方公司不承担逾期完工的违约责任错误。1、关于工期及违约责任的约定系双方真实意思表示，八方公司对该约定也未提出任何异议，而原审判决却认为《补充条款》中约定2004年11月30日前完成主体结构不合理，故不能作为双方权利义务履行的依据，显然有违契约自由精神。2、2004 年7月 10日、8月28日工程开工，2005年6月23日主体结构完工，2005年12月20日整体工程完工。八方公司完成主体结构工程逾期 205天，完成整体工程逾期163天，该违约事实清楚，因此，八方公司应依约承担每逾期一天支付1万元即205万元的违约责任。但原判认为施工过程中存在工期顺延之情形，该认定仅仅系八方公司的陈述，并没有任何证据证明，综上，请求撤销原审判决第四项，改判八方公司支付违约金205万元及水电费141319.74元，并承担本案诉讼费用。
八方公司在庭审中辩称：一、水电费问题。石印山公司要求八方公司承担水电费的依据是公共水表，按照其认为的两个工地工程款比例进行分摊，该逻辑和基础是错误的。因为八方公司和东阳三建公司均有分户水电表，水电费应以分表为依据。工程竣工后双方对分表进行了抄表，并从工程款中扣除，且石印山公司要求八方公司分摊的水电费大部分是在竣工之后产生，因此，石印山公司提出的该上诉意见不能成立。关于工程是否存在逾期的问题。根据《补充条款》约定2004年11月30日前完成主体部分，该约定有缺陷，因为没有开工日期，所以无法执行。主合同约定开工日期要以石印山公司出具的书面开工报告为依据，而本案工程分别于2004年7月10日和8月28日发出开工报告，存在特殊性。工程竣工后，石印山公司已将履约保证金返还给八方公司，表明八方公司工期没有违约，且在工程施工中有大量设计变更，台风影响及村民阻挠等非施工方原因导致工期影响，因此，原审认为工期没有逾期正确。
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