(2009)浙民终字第128号(3)
申华公司上诉称：一、工程造价认定错误。应在14917780.06元的基础上扣除雨棚造价168000元、防火漆245130元、乳胶漆价差42977元和聚氨脂清漆磨退与普通聚氨酯亚光漆价差145852元，计601959元。因此，工程款应为14315821.08元。二、在总的工程款中未扣除5%的保修金错误。根据双方合同约定，留5%保修金。保修期为两年，保修期满一年后退80%，二年后退20%。在晟元公司起诉时，尚未到退还保修金的时间。就算考虑到因支付保修金的时间快到而予以支持，但保修金的利息起算点不应该是2006年7月1日，而是2008年12月29日（80%）和2009年12月29日（20%）。三、已付工程款少认定150万元（二审庭审中变更为102万元）。四、支持晟元公司按月利率1.5%计算利息错误。2007年8月22日，申华公司承诺按1.5%计算利息是在晟元公司胁迫下作出，不应采信。五、250万元利息计算时间错误。250万元的支付时间是2007年7月22日（庭审中明确为2007年8月22日），原审法院将利息算至2008年7月22日无依据。六、原审法院未支持申华公司主张的逾期完工违约金错误。原审法院已认定工程在2005年12月28日交付，根据合同约定已延误43天。虽有工程量增加，但晟元公司并未根据合同约定要求工期顺延。所以，晟元公司应支付逾期完工违约金43万元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
针对申华公司的上诉，晟元公司答辩称：一、工程造价。1、雨棚造价问题。根据2005年9月1日的工程联系单及合同约定，雨棚就是由晟元公司安装的。2、防火漆问题。鉴定机构认定至少刷了两遍，所以扣除一遍的价格是合理的。3、乳胶漆问题。2005年10月26日签证单明确写明珍珠粉乳胶漆的价格，不存在扣除问题。4、普通聚氨脂漆差价问题。双方2005年10月30日工程联系单已经明确价格，申华公司并没有任何证据证明珍珠粉乳胶漆与一般乳胶漆，以及聚氨脂清漆磨退与普通聚氨脂亚光漆之间的价差。二、涉案工程竣工时间是2005年12月28日，申华公司理应于2006年12月28日之后退还5％保修金。晟元公司起诉时，申华公司未退还保修金。且剩下的20％保修金一审判决时已到期。关于利息计算问题，2007年8月22日协议中“尚欠工程款按法院判决或双方协商确定的数额扣除2006年6月30日乙方已支付的部分”表明尚欠工程款包括5％保修金。因此，保修金也应在2006年7月1日之后支付利息，不存在2008年12月才支付的问题。三、申华公司一审答辩、反诉及庭审陈述的已付工程款数额均与晟元公司诉称的已付工程款数额相吻合，不存在少认定102万元的问题。四、双方有协议，不存在受胁迫。五、原审判决250万元的利息截止时间存在笔误，应算至2007年8月22日。六、虽然合同约定2005年11月15日竣工，但由于申华公司增加了工程量（如三十层客房）、变更了工程内容，导致工程不能如期完工。所以不存在晟元公司承担逾期完工违约金的问题。
二审中，双方当事人均提供了证据材料。
晟元公司提供了下列证据材料：证1、《酒店工程灯具价格签证单》1—6号（一审时已提供给鉴定机构），拟证明申华公司向晟元公司作出工程灯价格签证和工程灯由晟元公司提供的事实。证2、《工程签证单》37、38、40号，拟证明在工程灯安装过程中，申华公司提出工程灯变更、增加和调整的情况，佐证工程灯系由晟元公司提供的事实。证3、金华市现代灯饰超级精品大卖场销货清单、领款暂支单、申华大厦灯具清单，拟证明晟元公司购买工程灯的事实。证4、《建设工程施工合同》及《申华大厦建设工程施工补充合同》各一份，拟证明土建工程与装修工程均由晟元公司承包，但分开发包并签证了两份合同的事实，佐证装修水电由土建施工处提供，与申华公司无关的事实。证5、《建设工程竣工验收报告》一份，拟证明涉案工程土建与装修交叉施工，大致同时完工，佐证晟元公司装修所用水电从土建电源上所接的事实。证6、证人高中祥、方元出庭证言，拟证明本工程中的工程灯由晟元公司提供的事实。
申华公司质证认为：证1，真实性没有异议，签证时仅约定由晟元公司承担安装工作，签证单价是结算13％和10％安装费的依据，其中还特别说明含税并送货到工地的现场价。证2，与本案没有关联，不涉及争议的工程灯。证3，真实性有异议。从销货清单时间看，最早为2005年10月20日，最迟为2006月5月10日，工程交付时间为2005年12月28日。销货清单中有15张发生在2005年10月28日之后，晟元公司完全可以在一审时提供。证4，真实性没有异议，但该份证据只能证明申华大厦的土建工程由晟元公司承包，不能证明水电费在土建工程中结算。证5，真实性没有异议，但不能证明待证事实。证6，销货清单及证人证言均是虚假的。理由：1、晟元公司与证人高中祥之间的交易明显不符合正常的商业习惯，价格确定时间是2006年1月24日，供货时间是2005年10月，而正常的交易习惯是先谈好价格再供货。2、销货清单有6个流水断号，如果高中祥的证言是真实的，即零售与工程的销货清单是分开的，显然与6个流水断号不能对应。2005年12月16日交易在前，流水号是0008411，号码反而大，之后的号码是从0005252开始，显然不符合客观实际情况。其中有一张是008434，刻意从0008034改的，时间又是符合的。3、从双方的结算看，晟元公司提供的领款凭证总共只有9万元，而按照晟元公司主张其交易总额是20余万元。4、证人方元称申华大厦的销售清单由其制作，不符合交易习惯，因为其中两张没有签名，三张没有价格。5、方元称金华市现代灯饰超级精品大卖场有发票，给客户开具发票是商家的义务，没有必要让江苏的一家单位开具发票给晟元公司。晟元公司提供的销售发票是为了应诉才开具的。
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