(2009)浙民终字第139号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2009)浙民终字第139号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州康新轴承制造有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道桥头陈村。
法定代表人汤甘诗，董事长。
委托代理人张顺洪、徐一雯，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)杭州奋进齿轮箱有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道曹家桥社区。
法定代表人严利江，董事长。
委托代理人何黎明，浙江五联律师事务所律师。
杭州康新轴承制造有限公司（以下简称康新公司）为与杭州奋进齿轮箱有限公司（以下简称奋进公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院于2009年7月23日作出的（2007）杭民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人康新公司的法定代表人汤甘诗及其委托代理人张顺洪、徐一雯，奋进公司的法定代表人严利江及其委托代理人何黎明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年5月10日，康新公司作为出让人甲方与受让人奋进公司乙方签订《土地转让协议》一份，康新公司因企业发展的实际情况，同意将坐落于蜀山街道工业园内的征用土地部分转让给奋进公司，达成如下协议：一、甲方转让给乙方的土地位置为东侧，于杭州新威金属球化型材有限公司接壤，南北于园区道路为界。二、转让面积为15亩，含南北道路代征面积。三、转让价格：每亩转让价格为28万元，道路带征部分在总土地款中扣除3万元，实际转让价格共计417万元。四、转让的手续由甲方配合，乙方自行办理，费用乙方自负。五、转让后园区的一切分摊费用由乙方自负。六、转让前（产权证过户），协议签订后乙方预付给甲方300万元，待土地过户后余额部分一次性付清。过户时间大致在5月底以前。七、转让后，如果甲方全额享受区重点项目减免出让金政策，乙方同时享受。八、违约责任：本协议双方签字盖章后生效，并具有法律同等效力，如有违反，一方对另一方需赔偿损失50万元。九、本协议有未尽事宜双方协商解决。汤甘诗和严利江分别作为康新公司和奋进公司的代表在协议上签字，并加盖公司公章，沈关明作签证人在协议上签字。2004年5月12日，奋进公司按协议约定支付康新公司土地转让款300万元。2004年6月24日，杭州市萧山区国土资源局向康新公司发出《征（使）用土地批准通知书》。2004年7月12日，杭州市人民政府向康新公司颁发该宗土地《国有土地使用权证》。2005年2月，康新公司将本案所涉土地抵押给银行以获取贷款。2004年12月，奋进公司在本案所涉土地上搭建两间钢结构厂房，2005年3月竣工。奋进公司因未取得建设工程规划许可证，被杭州市萧山区城市管理综合行政执法局处以罚款133900的行政处罚。康新公司认为，双方曾协商解除《土地转让协议》，康新公司出具400万元借条一份，指返还已收转让款300万元、赔偿奋进公司损失100万元。奋进公司则认为双方并未解除《土地转让协议》，借款纠纷是个人之间的借贷，与本案无关。2007年1月20日，康新公司的法定代表人汤甘诗写信给协议签证人沈关明，信中明确请求由沈关明出面对康新公司与奋进公司之间就土地转让相关事宜进行协商。因康新公司与奋进公司无法达成一致意见，康新公司诉至原审法院，请求：1、确认双方签订的《土地转让协议》无效，奋进公司返还土地使用权；2、奋进公司承担本案诉讼费用。经原审法院对合同的效力释明后，康新公司变更诉请为：1、由奋进公司返还康新公司出让土地15亩；2、奋进公司赔偿康新公司土地使用损失1012500元（自2005年2月4日至2008年11月4日共45个月，按1500元/月.亩计算）；3、奋进公司支付康新公司垫付配套设施费、土地使用税共计180300元；4、诉讼费（财产保全费）由奋进公司负担。奋进公司于2007年2月6日向原审法院提起反诉，请求：1、确认《土地转让协议》有效并继续履行；2、由康新公司承担本案诉讼费用。后，奋进公司撤回要求确定合同有效的诉请。
原审另查明：2007年2月12日，严利江向杭州市中级人民法院起诉汤甘诗、康新公司，请求判令汤甘诗归还严利江借款400万元并支付逾期还款利息129600元，康新公司对此承担连带责任。杭州市中级人民法院驳回严利江的诉请。后严利江向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院作出（2008）浙民二终字第137号判决，驳回了严利江的上诉。
原审再查明：2008年11月6日，杭州市国土资源局萧山分局出具关于康新公司咨询并确认国有土地使用权转让问题的答复，“关于违章建筑问题：根据《浙江省土地登记办法》的规定，土地上有违章建筑尚未处理的，国有土地使用权应当暂缓登记。根据你公司信访所反映的情况来看，类似土地使用权很难办理土地变更登记”。后原审法院就本案所涉土地能否办理土地使用权转让手续向杭州市国土资源局萧山分局发函，该局复函：“根据《浙江省土地登记办法》第23条规定‘土地违法行为尚未处理或者正在处理，国有土地使用权应当暂缓登记’。从贵院提供的材料上来看，行政执法部门对违章建筑已作处理。对是否视为国土部门对其土地违法行为已作处理，存在着一定距离：一是国土部门与行政执法部门处理的法律依据和处罚标准不一致；二是行政相对人不同。国土部门处罚对象是土地违法行为的杭州康新轴承制造有限公司，行政执法部门处罚对象是违章建筑的杭州奋进齿轮箱有限公司，存在着土地权属和地上建筑物的主体不一致问题。同时确认转让协议有效，并不意味着可以登记，因为登记的障碍尚未消除。因此，根据登记办法规定，目前不能办理土地变更登记”。
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