(2009)浙民提字第26号(2)
中铁四局在二审中答辩称：一、中铁四局与联顺公司间不存在建设工程施工合同关系，联顺公司提供的合同印章是伪造的，合同是无效的，对中铁四局不具有约束力，无须履行该无效合同确定的义务。二、中铁四局向联顺公司支付款项是因联顺公司与赵剑伟之间的合同关系，根据赵剑伟委托的赵炳祥的要求向联顺公司支付，款项用途是材料款，而非工程款。因此，中铁四局支付款项的行为不能当然地认为双方存在合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杭州市中级人民法院二审查明：2006年6月8日，联顺公司与张路签订工程施工合同一份，主要内容为：工程名称杭州市丁桥东单元配套道路（二号路、三号路）工程，工程主要内容沥青砼路面工程，工程数量约5000立方米沥青混凝土。合同价款：06年7月30日前施工的综合单价为615元/平方米，工程量结算以实际完成的工程量为准。双方还对各自职责、工程质量和违约责任等进行了约定。2006年10月12日，联顺公司与张路签订补充协议一份，主要内容为：项目沥青路面的中、下面层工程量，联顺公司已按原合同约定工期内完工，上面层完工日期确定2006年10月31日，尚欠的工程款60余万元于2006年10月20日前付清，沥青混凝土单价变更为574元，且为最终结算单价。上述合同、补充协议盖有中铁四局项目部印章。2006年12月14日，联顺公司与张路又签订补充协议一份，主要内容为：2006年12月15日支付工程款20万元给联顺公司，本项目路面工程上面层沥青铺筑结束后7天内，支付工程款25万元给联顺公司，沥青路面完工后于2007年2月10日前付清总工程款的80%，剩余款项在2007年4月30日前一次性付清，如不按约支付上述款项，每拖延一个日历天按千分之五的滞纳金附加支付。张路还于同日出具了付款承诺书。2006年12月28日，联顺公司与张路签署工程量结算单，工程总价款为2514292元。2007年2月14日，张路书面承诺于2007年3月20日前支付联顺公司工程款80万元。因中铁四局对2006年6月8日合同和10月12日补充协议上的中铁四局项目部印章的真实性有异议，经江干区人民法院委托，浙江大学司法鉴定中心于2007年10月9日作出鉴定报告，认为上述二枚印章不是中铁四局项目部的真实印章。
杭州市中级人民法院二审认为：有关印章刻制的规定系行政管理部门对企事业等单位进行印章刻制应遵循程序和对违规行为进行行政处罚等问题作出的行政管理的规定，而非针对合同成立或效力的强制性规定，中铁四局是否违反刻制印章规定与本案中对合同成立或生效与否的认定无关联。现经鉴定，联顺公司提供的2006年6月8日建设工程施工合同和2006年10月12日补充协议上的“中铁四局杭州丁桥东单元道路工程项目经理部”印章印文不是中铁四局项目部的真实印章所印，联顺公司在一审庭审中亦认可中铁四局只刻制了一枚“中铁四局杭州丁桥东单元道路工程项目经理部”印章。在联顺公司未有证据否认中铁四局第三分公司（中铁四三办[2005]24号）文件中印章印模的真实性和中铁四局在该项目施工过程中实际使用该印章的情况下，应认定文件中的印章与中铁四局在项目施工中实际使用的印章一致，故对联顺公司主张的建设工程施工合同和补充协议是与中铁四局签订的事实不予确认。联顺公司提供的一系列合同、协议及承诺书均系张路签名，因中铁四局否认张路代理人身份，联顺公司也未能提供证据证明张路身份及其具有代理权发生依据，如中铁四局的委托书、介绍信等相关证据，故对张路的行为是否构成表见代理无法作出认定。联顺公司主张其已实际履行合同义务，中铁四局亦实际履行合同约定的通知、许可、组织施工等合同义务，但均未提供相应证据证实。至于中铁四局以项目部名义汇入联顺公司余杭分公司的115万元款项是否可以认定为中铁四局支付给联顺公司的工程款，中铁四局提供的赵炳祥出具给其的借条中载明“预支工程款30万元，以银行支票形式，出票时间为2006年7月20日，分两张开具，联顺公司余杭分公司10万元，杭州创胜土石方工程有限公司20万元”，联顺公司对借条的真实性无异议，认为该10万元款项与本案无关，但联顺公司二审提供的一份进账单其日期显示为2006年7月20日，与借条载明的开票时间一致。综合以上事实分析，中铁四局汇入联顺公司余杭分公司的115万元款项系根据他人指示付款，其付款不能当然认定为对联顺公司支付工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任，联顺公司在其举证范围内提供的证据尚不足以证明其与中铁四局存在建设工程施工合同关系，对联顺公司要求中铁四局支付工程款及滞纳金的诉讼请求无法支持。合同和补充协议上的印章虽非中铁四局项目部的真实印章，但伪造印章进行合同诈骗与否不影响本案的正常审理，不影响对合同成立与否的认定。联顺公司认为一审未行使释明权义务，导致其诉讼权利受损，但二审中联顺公司仍坚持认为其与中铁四局存在合同关系，其提供的证据也依法予以确认，故在本案中释明权行使与否并未影响联顺公司诉讼权利的行使。综上，联顺公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22954元，由联顺公司负担。
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