(2009)浙民终字第111号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2009)浙民终字第111号
上诉人（原审原告）浙江山口建筑工程有限公司，住所地丽水市城东路68号四楼。
法定代表人王利平，董事长。
委托代理人杜维宁，浙江鼎和律师事务所律师。
委托代理人季明环，浙江金言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江春明置业有限公司，住所地景宁畲族自治县鹤溪镇人民北路西侧。
法定代表人吴春明，董事长。
上诉人浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口公司）与被上诉人浙江春明置业有限公司（以下简称春明公司）建设工程施工合同纠纷一案，丽水市中级人民法院于2009年5月18日作出（2008）丽中民初字第20号民事判决。山口公司、春明公司不服，均向本院提出上诉。本院于2009年6月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因春明公司在向原审法院递交上诉状时，未预交二审案件受理费，本院《预交上诉案件受理费通知书》送达后，其仍未在规定期限内交纳，亦未提出缓交申请，依法对其按自动撤回上诉处理。本院于2009年9月11日公开开庭审理了本案，山口公司的委托代理人杜维宁、季明环到庭参加诉讼。春明公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
2005年10月25日，山口公司与春明公司的前身景宁畲族自治县宁泰商贸有限公司签订了景宁畲乡大酒店的基础、土建及水电安装工程承包协议书，2006年3月25日，双方签订了《建设工程施工合同》。2006年6月1日，景宁畲族自治县宁泰商贸有限公司经工商登记，变更企业名称为“浙江春明置业有限公司”。2007年1月31日，山口公司、春明公司又签订了景宁畲乡大酒店附楼工程承包协议书。上述三份协议书对工程的开工、竣工日期、工程款结算支付办法、工程保修等内容均作了明确规定。协议签订后，山口公司依约向春明公司交纳了300万元质保金。2007年9月4日，山口公司完成主、辅楼的基础及土建工程，并经设计、监理、建设等相关单位参加的工程竣工验收，结论为合格。工程完工后，经山口公司单方结算，主、辅楼的总工程款为21833774元，春明公司前后一共支付给山口公司各项工程款计1260万元及退还山口公司180万元质保金。2007年9月中旬，山口公司将基础、土建工程的结算资料送达春明公司，2008年7月，山口公司又将水电安装工程结算资料送达春明公司。春明公司在收取山口公司的结算资料后，未对山口公司提交的结算资料提出修改意见，也未及时与山口公司结算工程价款。
2008年11月19日，山口公司诉至原审法院，请求判令春明公司：1、支付建设工程款9233774元；2、退还工程保证金120万元，支付保证金利息36万元；3、支付截止起诉日的违约金618761.50元，并按银行贷款年利率7.20%标准支付自起诉日起至付清全部款项之日的逾期付款违约金；4、依法对山口公司承建的景宁畲乡大酒店房产进行拍卖，并判决山口公司对拍卖所得款享有优先受偿权。
原审法院认为：一、关于工程款数额及利息的计算。根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.2条的约定，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款…”，本案山口公司已向春明公司递交了工程结算资料，按约履行了合同义务，并在起诉时提交了上述结算资料，其举证责任已经完成。春明公司虽申请对工程造价进行鉴定并作为本案的工程价款结算依据，但在依法委托司法鉴定过程中，春明公司逾期未交纳鉴定费导致鉴定未能进行，视为对山口公司主张的工程价款数额放弃抗辩，故山口公司主张春明公司以其提供的结算资料确定的数额支付工程价款，应予支持。根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条的约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，经确认，按山口公司提交的结算资料计算所得的工程款总额为21833774元，春明公司之前已经支付1260万元，尚余9233774元未支付。其中春明公司收到主、辅楼土建项目工程结算资料的时间为2007年9月中旬，当时未付工程款数额为6909735元，山口公司主张该部分工程款的利息从2007年10月31日起算，应予支持；春明公司收到主、辅楼水电安装工程结算资料的时间为2008年8月6日，该部分未付工程款的数额为2324039元，则计付利息的起算时间应为2008年9月4日。上述欠款的利率，应参照双方的约定，即承包人同期向银行贷款利率计算，但因山口公司未举证证明其同期向银行贷款的利率，可确定以同期银行同类贷款基准利率计付利息。二、关于应退还的保证金的数额及利息计算。对于300万保证金被占用期间的利息计算问题，根据双方签订的“工程承包协议书”约定，“山口公司于2005年10月31日前交纳给春明公司300万元履约保证金，按月利率1.0%计算利息。工程开工后履约保证金转为质量保证金，转为质量保证金后不计利息。如工程在约定的2005年11月31日前不能动工的，则超过的时间按2%的月利率计算给山口公司利息。质量保证金在土建工程竣工一个月内退还”。因本案的工程未在双方约定的2005年11月31日开工，则超过的时间，春明公司应按约定支付300万元履约保证金的利息给山口公司。根据山口公司提供的施工许可证，应认定工程开工日期为2006年4月1日，故春明公司对该300万元履约保证金，在2005年10月31日至2005年11月31日，应按月利率1%计付利息给山口公司，在2005年11月31日至2006年3月31日，根据约定应按月利率2%计付利息给山口公司，但该利率约定过高，应确定以同期银行贷款利率（年利率为5.58%）的4倍计付利息，过高部分不予保护，故该300万元保证金被占用期间的利息总额为300×1%×1+300×(5.58%÷12)×4×4=25.32万元。对于应退还的保证金数额，根据约定，该300万元质量保证金在土建工程竣工一个月后退还，春明公司已退还180万元，尚余120万元未退还。但因双方签订的《建设工程施工合同》约定，春明公司可扣留施工合同价款的3%作为质量保修金，待质量保修期满后才予返还，按工程价款计算扣留部分的质量保修金为21833774元×3%=655013.22元，故春明公司尚应退还质量保证金544986.78元，因双方约定，履约保证金转为质量保证金后不计利息，且该质量保证金被拖欠期间是否计付利息未作约定，山口公司主张计付拖欠期间的利息不予支持。综上，景宁畲族自治县宁泰商贸有限公司作为春明公司的前身，其权利义务均应由春明公司承受。春明公司作为发包方，在山口公司依约完成工程项目建设后，理应按照合同约定与山口公司结算并支付工程价款。其收取山口公司质量保证金未退还部分也应予以退还。山口公司诉请春明公司支付9233774元工程价款，应予支持，但山口公司要求春明公司支付的利息及应退还的保证金数额计算有误，酌情予以支持。同时山口公司认为其作为承包人，对上述各项欠款享有优先受偿权，经审查，根据最高人民法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案山口公司起诉时其承建的项目主体工程已经竣工超过六个月，已超过了行使优先权的期限，对于山口公司提出的该项诉请，予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、春明公司给付山口公司工程款9233774元及利息,于判决生效之日起三十日内付清，其中6909735元从2007年10月31日起计付利息至付清之日，其余2324039元从2008年9月4日起计付利息至付清之日（利息均按同期银行同类资金贷款基准利率计算）；二、春明公司归还山口公司质量保证金544986.78元及给付保证金被占用期间的利息253200元，于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回山口公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90280元，由春明公司负担80000元，山口公司负担10280元。
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