（2008）浙民一终字第295号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
（2008）浙民一终字第295号
上诉人（原审原告、反诉被告）台州市黄岩双雄塑胶有限公司，住所地台州市黄岩区经济开发区龙浦路12号。
法定代表人陈雄滨，董事长。
委托代理人钱一一、周兴，浙江鼎联律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）台州市黄岩鸿圣建设有限公司（原称浙江鸿圣建设有限公司），住所地台州市黄岩区城东黄椒路282号。
法定代表人林云达，董事长。
委托代理人屠友先、唐向阳，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人台州市黄岩双雄塑胶有限公司（下称双雄公司）与上诉人台州市黄岩鸿圣建设有限公司（下称鸿圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年9月28日作出（2008）台民一初字第3号民事判决，双雄公司与鸿圣公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年2月26日对本案进行公开开庭审理，双雄公司的法定代表人陈雄滨及其委托代理人钱一一、周兴，鸿圣公司的法定代表人林云达及其委托代理人屠友先等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，查明以下事实：双雄公司与鸿圣公司于2005年8月1日签订建设工程施工合同，双雄公司将2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程发包给鸿圣公司施工，合同约定工期总计为240天，工程总价一次性包死为1040万元，合同对双方的具体权利义务进行了约定。合同签订后，鸿圣公司于2005年9月23日进场施工，2007年5月30日经双雄公司、鸿圣公司、勘察单位、设计单位进行竣工验收合格。
2006年9月1日，双雄公司将3#仓库的建设工程发包给鸿圣公司施工，双方签订建设工程施工合同，约定工期总计为77天，工程价款为1393590元。鸿圣公司于2006年10月9日开始施工，但工程至今尚未完工。
原审另查明，2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的合同包死价为1040万元，2006年8月8日双方经工程联系单对钢结构厂房屋面板构件进行变更增加工程款104400元。2007年3月15日，工程变更联系单对2#车间的桁车梁由双雄公司自行采购，总价28万元从工程款中扣除。因此，2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的总造价为1022.44万元。合同约定工程款付款方式到竣工验收合格结算后10天内付至97%，余下3%为工程质量保修金三年后付清（不计息）。2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的约定工期为240天，实施施工工期为614天，施工期间受台风影响施工的为14天，扣除合同约定春节12天，连续下雨8小时以上的为7天，共逾期计341天。2003年9月10日，双雄公司向散装水泥办公室和发展新型墙体材料办公室预交押金391807.5元。2005年8月1日建设工程施工合同专用条款第28条约定，承包人应按照发包人跟散装水泥办公室和新型材料办公室所签协议条款承担一切，所有材料必须有质保书或合格证，并且符合施工和规范要求，否则，由此产生的后果均由承包人负责。2006年9月1日，双方签订的3#仓库建设工程施工合同专用条款第28条明确约定由承包人负责发包人所交押金的回收责任。
2007年12月19日，双雄公司向原审法院提起诉讼，请求判令鸿圣公司支付违约金4042590.2元（截止2007年11月30日），3#仓库后期违约金按工程款1393590元的0.5%每天计算至实际完工之日，支付押金391807.5元，开具建设工程款2052861元的发票，并办理房地产权证，承担诉讼费。鸿圣公司则提出反诉，请求判令双雄公司偿付工程款3844200元和逾期付款违约金184574.88元（暂算至2008年1月30日，以后按每日万分之二点一计算至判决确定给付之日止），并承担反诉的全部费用。
原审法院认为：一、合同效力问题。双方2005年8月1日签订的建设工程合同合法有效，对当事人具有约束力。2006年9月1日的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应当有效。鸿圣公司主张2006年11月13日双方重新签订协议，对2006年9月1日的协议进行了变更。从协议形式上看，协议分页没有骑缝印，双雄公司对协议签订不予认可。鸿圣公司提供的协议与其备案合同不一致，而备案的协议却出现了台州添盈工艺制品有限公司施工合同文本内容。从协议内容看，桩基工程是双雄公司发包给其他施工队施工，并没有发包给鸿圣公司，但11月13日合同却将桩基工程作为发包范围，明显与客观事实不符。根据双方于2007年10月24日签订的工程联系单，说明3#仓库工程承包范围包括桁车钢结构工程，9月1日合同承包范围中有桁车钢结构屋顶安装工程，但11月13日合同的承包范围中却没有桁车钢结构工程。从鸿圣公司出具给黄岩区经济开发区管委会的告知函看，其只是认可2006年9月1日的建设工程施工合同，并没有提到2006年11月13日建设工程施工合同的存在。根据鸿圣公司项目经理任清武签字的工程款审核单，表明3#仓库是2006年10月9日开工，由此，双方再次在11月13日签订承包范围并不相同的建设工程施工合同不合情理。据上分析，鸿圣公司主张2006年11月13日双方重新签订协议对2006年9月1日的协议进行变更的事实并不存在，此项主张不予采信。双方应当依据2006年9月1日的建设工程施工合同履行。二、2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程及3#仓库工程的违约金问题。2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程开工时间为2005年9月23日，竣工验收时间为2007年5月30日，总计614天。双方合同约定扣除春节12天，连续降雨8小时以上的为7天，作为不可抗力的台风影响为14天，合同约定工期为240天，故工程逾期为341天。按合同约定，每逾期一天按1000元支付违约金，故鸿圣公司应当给付双雄公司因2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程逾期的违约金341000元。鸿圣公司主张因设计变更造成工期延误63+135+72天，提供了由蒋文彬签字的工期延期审批表。经审查，延期审批表内容不客观，存在伪造可能，对其真实性不予认定，主要理由如下：1、蒋文彬在公安机关的陈述明确表明系做资料补签的。2、从黄岩先科建设工程质量检测中心有限公司的检测报告内容分析，2006年6月11日、7月16日、8月20日，鸿圣公司完成六层梁板、六层柱、屋面梁板混凝土工程，而工程延期审批表显示该段时间属于停工时间。3、工程延期审批表显示2006年6月12日至8月8日工期顺延，同时又以2006年4月28日至9月10日工期顺延，出现了同一时间段两次工期顺延的现象，说明鸿圣公司提供的证据明显存在互相矛盾之处。4、鸿圣公司以工程设计变更主张2007年1月7日至3月18日期间属停工，但其却在2007年1月13日、1月24日、2月17日、3月2日、3月16日又以连续降雨影响施工为由要求顺延工期，既然因设计变更停止施工，客观上不可能出现因下雨要求顺延工期的情形，足以认定鸿圣公司提供的证据存在互相矛盾。3#仓库工至今尚未竣工，而双雄公司则要求鸿圣公司继续履行合同，由于合同未履行完毕，双方结算条件尚未成就，故双雄公司要求鸿圣公司支付工程逾期违约金应待工程竣工或合同解除后另行主张。鸿圣公司主张工程未办理建设施工许可证，应当认定建设工程施工合同无效。从双方合同约定看，建设工程施工许可证双雄公司已委托鸿圣公司办理，鸿圣公司接受委托后，办理建设工程许可证的义务属于鸿圣公司，其在未办理建设工程施工许可证的情况下进行施工，后果应当自行承担。双雄公司委托鸿圣公司办理建设工程施工许可证并不违反法律、法规强制性规定，由此也不是建设工程施工合同无效的理由。双雄公司认为鸿圣公司施工的2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程已超过合理期限，双雄公司有权没收3%的质保金并处工程总价5%的罚款。双方施工合同专用条款第36条约定，经发包人催促，承包人在发包人宽限的合理期间仍不能依约复工，无法按进度完成工程量，及至不能交付合格工程的违约行为，发包人有权解除合同收回未完成工程项目，由此造成的一切损失由承包人负责，没收质保金，处工程预算总造价5%的罚款。由于2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程已经竣工验收合格，不符合合同约定没收质保金并处罚款的条件，由双雄公司此项请求不能成立。三、关于双雄公司向散装水泥办公室和发展新型墙体办公室交纳的押金391807.5元问题。根据双方约定，该押金款由鸿圣公司负责收回，现其怠于收回押金，造成押金至今未退回，故该款应当由其先行退还给双雄公司。四、工程欠款问题。2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程，双方合同约定按固定价格结算，工程总价1040万元一次性包死。施工过程中，经双方一致认可的增减工程款有：2#车间的桁车梁由双雄公司自行采购，价款28万元从工程款中扣除，钢结构厂房中屋面材料更改增加104400元。由此，2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的总造价为1022.4万元。3#仓库工程未竣工，尚不符合结算条件，但工程进度款属于双雄公司应付范围，根据双方合同约定主体工程全部完成应付总工程款的80%，即1114872元。其中，双雄公司自行负责水电安装工程的168000元从应付工程款中扣除，即应付为946872元。鸿圣公司认可双雄公司已付3#仓库工程的工程款为95万元，该款与双雄公司应付款数额基本相当，而双雄公司也未举证证明其3#仓库工程的实际工程款数额，故应当以鸿圣公司自认的数额作为支付数额。双雄公司已付工程款总额为8892861元，其中付3#仓库工程款为95万元，付2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的工程款数额7942861元。根据双方合同，到竣工验收合格结算后付至97%，即10224400×97%=9917668元，双雄公司已付7942861元，尚欠1974807元。鸿圣公司主张逾期付款违约金，根据双方合同，竣工验收合格结算后10天内付至97%，但鸿圣公司未提供证据证明其已向双雄公司提交竣工结算报告，因此造成双方结算未办理的责任应由其自行承担。鸿圣公司认为除双方认可的工程款增减外，另有工程款增加。由于双方合同约定工程造价一次性包死，且鸿圣公司提供的联系单仅有蒋文彬签字，而蒋文彬承认系补办资料所签，因此该证据不能证明工程款进行调整的事实。五、双雄公司要求鸿圣公司开具2052861元建设发票的问题。鸿圣公司收取工程款时，应当出具建设发票是合同履行的附随义务，双雄公司此项主张符合法律规定，应当支持。六、办理房地产权证书问题。根据双方合同，办理房地产权证属于双雄公司委托鸿圣公司办理的事项，双方存在委托合同关系。《合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。现鸿圣公司在本案庭审中表示不愿继续为双雄公司办理房地产权证书，应当认定其已行使委托合同解除权。委托合同已解除，则双雄公司要求鸿圣公司继续办理房产权证的请求权基础已不存在。至于是否造成其损失，应另行主张，不属于本案处理范围。七、3#仓库工程的违约金及工程欠款问题。由于鸿圣公司承接3#仓库工程后，未按约完成工程，而双雄公司在庭审中明确要求继续履行合同，因此双方结算条件尚未成就，故双雄公司主张3#仓库工程违约金及鸿圣公司主张工程余款，应另案处理。该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、鸿圣公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给双雄公司2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的工程逾期违约金了41000元。二、鸿圣公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给双雄公司散装水泥押金391807.5元。三、鸿圣公司在判决发生法律效力之日起十日内向双雄公司开具2052861元的工程建设发票。四、双雄公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给鸿圣公司2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程的工程款1974807元。五、驳回双雄公司的其他诉讼请求。六、驳回鸿圣公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42280元，反诉案件受理费减半收取19515元，其他诉讼费200元，财产保全费5000元，合计66997元，由双雄公司负担47572元，鸿圣公司负担19425元。
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