（2008）浙民一终字第295号(2)
宣判后，双雄公司上诉称：一、原审法院已认定鸿圣公司施工逾期341元，却不判令其承责，显然不当。二、3#仓库工程鸿圣公司施工已逾期，应按约定标准判令其承担违约责任。三、本案房地产权证的办理有别于其他委托而产生的代理，两者之间并不是委托代理关系，而是建设合同中的权利义务关系。请求二审法院改判：1、2#车间、1#仓库、2#仓库、3#仓库、宿舍楼按工程总价3%的质保金及总价5%的罚款，归双雄公司所有；2、鸿圣公司自2006年10月19日起按1393690元的0.5%/每天支付3#仓库工程逾期违约金（至一审最后一次开庭2008年8月5日止应计违约金为4111385.5元）；3、鸿圣公司办理涉案工程的房地产权证；4、鸿圣公司承担本案诉讼费。
鸿圣公司上诉称：一、2005年8月1日合同工程在原包死价之外，尚有增加的工程量，计款为75.22万元（未扣除一审已认定的10.44万元），原审对双雄公司签署的工程联系单不予认定是错误的。二、由于合同约定为包死价，只要鸿圣公司施工的工程经竣开验收交付，则双雄公司即已负有支付至97%价款的义务，原审认为未办理结算的责任由鸿圣公司承担是不公平的，不支持利息损失请求是错误的。三、双方合同中作出对新型墙体、散装水泥押金回收责任的约定，目的是督促工程施工人履行使用环保材料的义务，如果没有履行相关义务而造成不能收回，方在该范围内承担责任。上述两项押金是建立在建筑面积为52241平方米基础之上的，而鸿圣公司承建的两份合同面积共计为27322平方米，不可能全额收回。四、由鸿圣公司办理施工许可证，属于双雄公司违法转让法定义务，此约定应属无效，其应当支付3#仓库剩余工程款。五、由于双雄公司不按约支付工程款，以及工程变动增加施工，造成工期延长，原审均未予考虑，而单纯认定鸿圣公司逾期竣工341天是不公平的。六、双雄公司提供的2007年1月15日、6月1日、9月7日三张借据，是任清武向其所借的102861元现金，并非是经过鸿圣公司授权的借款行为，因此不能冲抵双雄公司应付的工程款。请求二审法院撤销原判决第一、二项，在原判决第四项基础上改判双雄公司承担增加工程量价款647800元，逾期支付工程款利息213575元，相当于部分押金的工程款186892元、3#仓库工程余款182000元、出借给任清武个人而扣减的工程款102861元，合计增加判决1437528元，并由双雄公司承担上诉费。
双雄公司、鸿圣公司各自就对方的上诉理由和请求，均抗辨认为不能成立。
二审期间，两上诉人均未提出新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述内容，二审查明的案件事实与原判决相一致。
本院认为，当事人双方就双雄公司厂房、仓库、宿舍楼工程建设，先后于2005年8月1日、2006年9月1日协商订立的建设工程施工合同，当事人意思表示真实，合同内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，原审认定有效正确，当事人的权利义务应从约定。双方在合同履行过程中发生纠纷，现就当事人二审争议的焦点问题，本 院依据现行法律规定，结合已知的案件事实，分析认定如下：一、关于双雄公司请求鸿圣公司承担工程总价3%的质保金及工程总价5%的罚款，是否符合双方约定的处罚条件，以及是否属于新的诉讼请求问题。经审查，双方合同专用条款第35.2条第三款约定：经发包人催促，承包人在发包人宽限的合理期间仍不能依约复工，无法按进度完成工程量，及至不能交付合格工程的违约行为，发包人有权解除本合同收回未完成工程项目，由此造成的一切损失由承包人负责，没收质保金，处工程预算总造价5%的罚款。根据鸿圣公司施工完成2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程，已经竣工验收合格的事实，原审认定双雄公司所提请求不符合前述约定条件，具有事实与合同上的依据。而且，原审针对鸿圣公司施工逾期的违约事实，已按上述第35.2条第一款约定的逾期竣工按1000元/天进行了处罚，若再照准双雄公司的该项请求，则会出现鸿圣公司重复担责的情形，造成双方当事人利益失衡。至于前述上诉事项是否属于新的诉请问题，根据双雄公司一审诉请第一项内容，及其在一审庭审中对此所作的陈述，应认定该事项属其第一项诉请范围，鸿圣公司所提异议不能成立。二、关于3#仓库工程建设的争议问题。经查证，双方就该项工程于2006年9月1日订立书面合同，鸿圣公司已施工完成主体结构工程，尚有部分漏项及未经竣工验收，双雄公司已支付部分工程款的事实清楚。因该工程建设未办理施工许可证而遭致当地建设行政管理机关依法干预，由于双雄公司要求继续履行该合同，原审鉴此确定此项争议另案处理是可行的，不妨碍当事人再次行使程序上与实体上的诉权，本院予以认同。三、双雄公司请求鸿圣公司办理房地产权证的问题。根据双方合同载明的内容，该项事宜属双雄公司在施工合同中委托鸿圣公司办理的事项，原审法院根据当事人行为的法律性质，认定双方间存在委托合同关系，并根据鸿圣公司不愿受托予以办理的意思表示，确定双方委托合同关系解除及善后事宜，不属本案处理范围是正确的，双雄公司的该项上诉理由不能成立。四、鸿圣公司施工完成的工程，除固定价部分外，是否存在因设计变更或施工变更而增加工程量，需计取增加工程量价款问题。经审查，鸿圣公司就该诉讼主张提出了23份双雄公司相关人员签署的施工联系单，原审采信其中的一份载明价款为104400元的联系单，当事人对此无争议。本院庭审中，双雄公司就上述联系单中记载的增加屋面水箱建设的事实已予以承认。根据已知的案件事实，鸿圣公司施工完成的工程经竣工验收合格后，其并未依双方合同约定，向双雄公司提交工程决算资料；本案诉讼中，鸿圣公司又未就其施工增加的工程量提出工程价款鉴定申请。因此，仅依据前述工程联系单记载的按实结算内容，现无法得知具体的工程价款金额。鉴于以上障碍，以及二审不宜直接处理的考虑，为保障当事人的合法权益，本院确定该项事宜可由鸿圣公司另案再予主张。五、双雄公司是否存在不适当履行合同的瑕疵，是否应当承担逾期支付工程款的违约责任。如前所述，原审根据鸿圣公司施工工期逾期，及其在工程竣工验收后未提交工程决算资料的事实，依双方合同关于工程竣工验收合格结算后工程款付至97%的约定，从而确定造成双方未能及时办理结算的责任在于鸿圣公司，既具有事实依据，亦符合双方合同约定内容，鸿圣公司该项上诉主张，本院不予采纳。六、关于双雄公司预交的新型墙体、散装水泥押金的回收问题。根据当事人合同约定，上述押金由鸿圣公司负责收回，原审依该约定支持了双雄公司的诉请。本院对此审查认为，首先，原审认定鸿圣公司对押金怠于收回而造成至今未退回的事实，并无证据证明，双雄公司应负举证不能的法律后果。其次，上述押金收据记载建筑面积为52241平方米，此与当事人两份施工合同合计建筑面积显然不相符，即使鸿圣公司按有关规定使用环保材料并按约完工，亦不能全额得到退还。再次，根据上述押金的性质，以及押金收取机关管理使用的情况，亦可能出现无法全额收回的情形，此非属本案当事人意志所能决定的事项。况且，鸿圣公司施工中有否按照规定使用环保材料，押金收取机关是否已决定两项押金均不予退还的事实，因当事人未提供证据而不清楚。据此，双雄公司请求鸿圣公司承担押金收回责任，虽有合同上的依据，但缺乏因鸿圣公司不执行国家规定使用环保材料，或怠于负责收回等原因而造成押金未收回的事实依据，该事项应留待前述事实发生或查证属实后，由当事人再行主张。七、涉案工程工期延长的原因及责任认定。2005年8月1日建设工程施工合同约定工期为240天，原审法院根据当事人提出的证据，结合当事人合同约定的影响施工因素即工期可顺延条件，认定鸿圣公司工期延误341天，具有事实与合同依据，按照合同关于工期延误约定的计算标准，判定鸿圣公司偿付341000元工程逾期违约金，符合我国合同法的相关规定。鸿圣公司上诉提出工期延长系双雄公司拖欠工程进度款，以及工程变更增加所致，因缺乏依据，本院不予采纳。八、关于任清武领款行为的性质认定。本案诉讼中，任清武系鸿圣公司派驻涉案工地项目经理的事实，当事人无争议。鸿圣公司上诉对任清武领取的三笔款项持有异议，即2007年1月15日2万元现金、6月1日3000元现金、9月7日79861元。经审查，双雄公司先后已付鸿圣公司的工程款为8892861元（含3#仓库95万元），基本均由任清武经手领取，上述2007年9月7日的借条还注明为预支涉案厂房项目工程款。据此，可以认定任清武从双雄公司处领款系履行职务的行为，该行为后果当应由其法人承担，鸿圣公司所提主张不能成立。
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