(2009)浙民终字第95号(2)
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。附一医院在对温少映实施手术过程中未按操作规范保护临近范围的脏器，损伤了温少映左侧输尿管，导致其左肾积水并行左输尿管移植术，附一医院的诊疗行为存在医疗过失，造成温少映人身损害，并构成四级医疗事故，附一医院应承担相应民事赔偿责任。根据浙江省医学会的医疗事故鉴定，附一医院在治疗过程中的操作过错行为，是导致温少映人身损害后果的主要原因力，故确定附一医院应承担90％的赔偿责任。温少映主张医疗费63600元、误工费20034元、住院伙食补助费2685元、陪护费39924元、交通费1988元、住宿费420元以及温少映家属因处理事故所发生的合理费用10396元，共计139047元符合法律规定，附一医院应承担其中90％即125142元。对于温少映主张的残疾生活补助费、残疾用具费、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金，根据医疗事故分级标准中关于医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级的规定，温少映该主张不符合对应伤残等级条件，故不予支持。至于温少映主张器官组织摘除、功能损害赔偿金以及营养费项目赔偿因无法律相关规定，不予采纳。关于温少映继续治疗费问题，因温少映至今对继续治疗情况尚未提供由医疗部门出具的相关有效证明，且相关费用亦未发生，应在实际发生后，温少映另行起诉。该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条的规定， 判决：一、附一医院于判决生效之日起十日内赔偿温少映医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费共计125142元，扣除已先予执行6万元，实际给付65142元。二、驳回温少映其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19622元，分别由温少映负担1622元，附一医院负担18000元；浙江医学会鉴定费3500元、司法部司法鉴定中心鉴定费7000元、四川华西法医学鉴定中心鉴定费1000元、广州中山大学法医鉴定中心鉴定费12500元，均由附一医院负担。
宣判后，温少映上诉称：（一）原判缺乏事实和法律依据，且对附一医院存在误诊、误治行为，未予认定。附一医院病理诊断报告显示，确诊温少映患有癌症。温少映的石蜡包埋组织块经鉴定，病理检验结果为卵巢交界性浆液性乳头状囊腺瘤，根本没有所谓的“癌”，附一医院显然存在误诊。由于附一医院存在误诊，以致实施错误治疗措施，导致温少映左肾萎缩、功能失代偿并累及右肾和多组织器官缺失、功能损害等严重后果，决定了温少映在上海有关医院手术后，必须继续治疗，必然发生医疗费用。温少映的组织被摘除，造成温少映肉体和精神上的痛苦，导致温少映精神等方面损失，应予赔偿。（二）原审程序违法。1、本案是2004年2月诉至原审法院，2009年3月26日，温少映才收到判决，超过审限。2、根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，造成组织摘除、功能缺失是构成伤残的，温少映曾书面要求委托鉴定机构对伤残程度、日后护理等级、后续治疗进行医疗提示，在病危期间应急护送人数、陪护人数等进行鉴定，但原审法院在未通知温少映是否准许申请的情况下，作出判决，程序违法。3、附一医院过错的医疗行为应属于二级甲等医疗事故，医方应承担全部责任。浙江省医学会的鉴定结论却为四级医疗事故，医方承担主要责任。针对该错误的鉴定，温少映提出申请，要求委托中华医学会进行重新鉴定，但原审法院在未告知是否准许的情况下，作出判决，程序违法。请求撤销原判，予以改判或发回重审，支持温少映的诉讼请求，诉讼费由附一医院承担。
附一医院上诉称：（一）原审法院依据65号鉴定书认定附一医院应承担主要赔偿责任，属事实认定错误。1、鉴定的委托及鉴定程序不合法。法院委托时向医学会提交的附一医院以外的其他医院的病历资料并未经附一医院质证，违反了证据规则；没有通知附一医院参加第二次鉴定会，剥夺了附一医院的答辩权及要求回避的权利；两次鉴定时间相差近两年半，存在暗箱操作的可能，使鉴定失去了公信力。2、鉴定分析意见错误，结论依据不足。（1）鉴定分析认为“手术范围偏大”没有依据。附一医院为温少映实施的子宫全切术＋双附件切除术＋大网膜切除术＋盘腔淋巴清扫术具有手术指征，不存在手术范围偏大问题，鉴定意见也没能指出范围偏大在何处。（2）鉴定分析认为“医方在术中未尽到注意义务，损伤了温少映左侧输尿管，导致其左肾积水”没有事实依据。（二）退一步讲，即使附一医院医疗行为构成医疗事故，原审法院认定的温少映与本案相关的费用损失也存在错误，判决附一医院承担90%的责任明显过高。温少映在附一医院出院后，多次在黄浦医院进行化疗治疗，并进行阑尾切除手术，这些治疗是针对温少映的原发疾病进行的，并非由附一医院造成，与附一医院的治疗行为没有任何关系，费用应由温少映自行承担。（三）原审法院没有考虑温少映的过错和黄浦医院延误诊治的事实，属事实认定错误。（四）鉴定费由附一医院承担，没有依据。（五）原审法院违反法定的审理程序，影响了案件正确判决。1、附一医院在对医疗事故技术鉴定书进行质证时提出上述问题，并申请重新鉴定，法院没有采纳。2、温少映从附一医院自动出院后曾到黄浦医院接受化疗、左输尿管移植手术等后续治疗，附一医院对黄浦医院诊疗行为提出异议，认定其延误了对温少映肾积水治疗，加重了对肾功能损害，为查明本案事实及对本案进行合法公正处理，附一医院申请追加黄浦医院为本案共同被告参加诉讼，但原审法院既没有追加黄浦医院为共同被告，也没有裁定驳回附一医院的申请，使本案事实难以明确，影响了案件正确判决。请求撤销原判，予以改判或发回重审，支持温少映的诉讼请求，诉讼费由温少映承担。
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