(2009)浙民终字第98号(2)
原审认为：本案的争议焦点是：萧山一院在对徐宗道诊疗过程中是否存在医疗过错，以及其存在的不足与徐宗道的死亡之间是否有因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，本案系医疗行为引起的纠纷，对于是否存在医疗过错实行举证责任倒置，即应由萧山一院举证证明其不存在医疗过错，才能免除其过错的推定。审理期间，萧山一院通过申请医疗事故技术鉴定排除了医疗事故的存在，且根据杭州市医学会作出的杭州医鉴[2008]12号《医疗事故技术鉴定书》，可以证明徐宗道系慢性阻塞性肺疾病急性加重期、Ⅱ型呼衰、肺心病、冠心病、心律失常、心功能不全、脑梗塞后的重症病人，萧山一院根据临床常规使用头胞唑肟后又更换及联合使用美罗培南、万古霉素、氟康唑等抗生素符合用药原则，不存在用药失当或者过失的行为；且萧山一院在徐宗道转ICU过程中，对可能发生的意外已经有所准备，抢救措施符合医疗常规，虽萧山一院在病历记载及病情告知上存在一定不足，但与徐宗道的死亡无因果关系。因此，无证据证明萧山一院在诊疗过程中存在过错或者其存在的不足与徐宗道的死亡有因果关系，即萧山一院已经完成举证责任。对于原告提出的萧山一院使用抗生素不当或转科抢救不当的过错，因与杭州医鉴[2008]12号《医疗事故技术鉴定书》不相符，故不予采纳。对于原告提出的萧山一院存在未解剖遗体的过错问题，尸体解剖不属于萧山一院的医疗行为，属于医疗争议发生后的处理程序，不论萧山一院有否要求原告进行尸体解剖，均不属于医疗过错；况且，杭州市医学会的《医疗事故技术鉴定书》也认定了徐宗道病情严重，其死亡为疾病的转归所致。至于原告提供的山东金剑司法鉴定中心作出的司法鉴定文书，该鉴定系原告单方委托，依据的鉴定资料不全；鉴定人员的资质不详，不符合证据的“三性”要求；故该鉴定书不具有证明力。原告据此主张其损害后果系萧山一院过错所致依据不足，要求萧山一院承担医疗过错损害赔偿的主张，依法不予支持。关于鉴定费2500元，萧山一院明确表示由其自愿承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第七十一条之规定，于2009年4月21日判决如下：驳回吴条花、徐宁初、徐德良的诉讼请求。案件受理费15033元，由吴条花、徐宁初、徐德良负担；鉴定费2500元，由萧山一院负担。
吴条花、徐宁初、徐德良不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违背依法原则。1、关于法律适用问题。本案是医疗过错人身损害赔偿诉讼，不是医疗事故赔偿诉讼，本案审理足以排斥《医疗事故处理条例》，应依据民法通则进行审判。2、关于萧山一院放弃申请重新鉴定问题。现行法律赋予医疗机构申请重新司法鉴定的权利，但萧山一院没有提供足以反驳本案(山东金剑司法鉴定中心)司法鉴定的证据，实际上是放弃申请重新鉴定的权利。3、关于遗体解剖医疗事故鉴定举证不能问题。《医疗事故处理条例》规定“导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告，卫生行政部门应当在10日内进行审查，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5天内交医学会组织鉴定”。法律规定死亡病员遗体解剖“必须履行”、医疗事故鉴定“10日内审查”、“5天组织鉴定”，萧山一院在病员死亡280天(法定15天)的2007年2月2日后提出医疗事故鉴定，且遗体解剖材料举证不能，法律规定应当“视为放弃医疗事故举证权利”。本案不存在一审依照民事诉讼法第六十四条“当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的情形，萧山一院丧失最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十六条“当事人申请鉴定”的权利，根据《证据规定》第四条第一款第(八)项之规定，萧山一院举证不能。4、关于一审法院越权委托鉴定结论虚假问题。《证据规定》第十五条规定“人民法院调查收集证据只有两种情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。本案不存在这二种情形，法院不具备为萧山一院委托鉴定的法律依据，一审法院委托医疗事故鉴定属越权违法行为。萧山一院隐瞒诊断“两肺间质性病变伴感染、两肺间质性病变伴右肺感染、双侧胸膜病变”的三张X光片(编号为32252663、31252041、32248224)，导致医学会12号鉴定对入院X光片诊断的“右下肺炎症”病情与47号鉴定三张X光片的危重病情未作比对，且不能提供遗体解剖材料，病历又隐瞒喝农药发狂病人与呼吸病人病室混治病情恶化事实，把本次住院违背抗菌素使用原则导致耐药菌株产生二重感染的加重病情诬陷为自身疾病，将呼吸转科死亡违背“就地抢救”原则诬陷为自身疾病转归。萧山一院应当承担抗菌素损害“右下肺炎症”病人病情加重、喝农药发狂病人病室混治死亡举证不能的法律后果。5、关于其委托山东金剑司法鉴定中心作出的司法鉴定不予确认的问题。该司法鉴定在本案中并不是孤立的证据，与本案的书证等资料形成了内在的、有机的印证；鉴定时提供的病历资料系萧山一院提供，其没有涂改一字、添加一页，即使一审所指“资料不全”属实也是由萧山一院造成，应由萧山一院承担责任；对于一审关于“原告单方委托”、“资质不详”之说，在(2006)苏民终字第33号民事判决书中对该案原告在诉前单方委托司法鉴定早就作了这样的判决认定：“山东金剑司法鉴定中心具备相应的资质，故扬州市第一人民医院上诉称山东金剑司法鉴定中心鉴定结论不能采信的理由不能成立”。对萧山一院所指医疗参与度50%临界因果关系问题(一审判决书P6)，(2006)苏民终字第33号民事判决书依据山东金剑司法鉴定中心作出医疗过错参与度50%的全国第一例医疗过错人身损害赔偿，判决扬州市第一人民医院全额承担民事赔偿，有案在先。一审不敢公开山东金剑司法鉴定内容，而法律则规定“公开判断的理由和结果”，所谓“不符合证据的‘三性’要求”，仅是法官主观想象的理由。一审成就了本案只有一份司法鉴定的现状。6、关于一审判决无效问题。医疗事故鉴定结论不能成为萧山一院完成举证责任的定案依据，一审法院依据违法委托结论虚假的医疗事故鉴定作出驳回原告诉讼请求的审判无效。二、一审判决违背公正原则。1、关于转院通知举证不能问题。转诊是医疗机构的法定义务，卫生部《医院工作制度》规定：“对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”金剑司法鉴定中心指出：“入院后用药治疗效果不佳，病情逐渐加重，院方没有及时提出转上级医院诊疗，属于未尽及时转诊之责”。萧山一院对《转院通知》举证不能。2、关于使用抗菌素药物指征举证不能问题。一审以违法虚假的医疗事故鉴定证明抗菌素使用符合用药原则，违背三部门联合文件和卫生部《医院规章制度》的抗菌素使用规定，2006年3月16日至4月10日24天不间断联合使用四只抗菌素，没有一只符合医学原则。金剑司法鉴定中心对本案抗菌素使用问题作出这样的鉴定：“使用多种抗菌素时没有严格制定完整方案，院方存在用药治疗欠妥之过错，以致感染得不到有效控制，病情渐重”。3、关于一审回避病室混治死亡事实问题。《医疗机构管理条例实施细则》规定“医疗机构应当按照卫生行政部门的有关规定、标准加强医疗质量管理，实施医疗质量保证方案，确保医疗安全和服务质量，不断提高服务水平。”卫生部《住院诊疗组织及管理》规定：“入院要严格区别急性、慢性、老年、康复期及各专科病人，防止各种病人兼收并治”。2006年4月12日夜，医院将一喝农药发狂病人送入呼吸病房，病人口中乱喊大叫，十几个家属按头、抓手、捆脚，还在病房做出各种惊慌的赶鬼动作一直弄到天亮。先人徐宗道住同室3床，整夜在惊心动魄中，生命受到侵害，在送入ICU室途中当即死亡。三、一审判决违背公平原则。关于追加原告参加诉讼，死亡赔偿金、被抚养人抚养费问题。代理人徐宁初并非二次而是三次到庭参加诉讼，2008年4月8日的庭审质证由徐宁初履行。一审在2009年1月19日、21日以子女“财产继承权”为由追加原告徐宁初、徐德良共同参加诉讼。徐宗道生前是夫人的精神和经济依靠，本案如果有赔偿，也应全额作为夫人的生活医疗保障之用，即使子女日后有财产继承也应由母亲处理，与本案无关。财产继承不属于人身损害赔偿诉讼范围。一审在诉讼二年以后追加原告，却判决驳回原告诉讼请求，把追加原告视作儿戏。请求：1、撤销一审法院违背法律和事实委托的［2008］12号、47号医疗事故鉴定书；2、撤销一审判决，依照民法通则改判萧山一院承担医疗过错全部赔偿责任；3、依法追究萧山一院法人、经治医生的刑事责任建议；精神损害抚慰金对萧山一院给予最大惩罚；4、一、二审诉讼费由其垫付。
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