(2009)浙民终字第98号(3)
萧山一院答辩称：1、关于放弃重新申请司法鉴定的问题。在一审庭审时，被答辩人提交了山东金剑司法鉴定中心出具的意见书，其提出异议，主要理由是：被答辩人单方面委托；提供病历资料不完整(无病程记录、X光片、医院资质等级)；该鉴定中心是否具有相关鉴定资质不明；以上原因导致结论不符合事实。而且金剑司法鉴定中心出具的只是书证审查意见书，并不是答辩人对患者的治疗行为、结果及因果关系的鉴定，因此，在证据的关联性上也存在重大瑕疵。在举证时效内，依据相关法律规定，其向一审法院提出司法鉴定。在一审过程中被答辩人提出在鉴定过程中答辩人少提交了三份影像照片，为查明事实，其又专门就这三张影像照片是否会影响鉴定结论提起重新鉴定。从以上几次鉴定过程的描述可以看出，一审期间其提出了重新鉴定申请，而且二次鉴定无论是鉴定材料还是鉴定程序均在被答辩人的监督之下，无非是结论与被答辩人的想象不符。相反，被答辩人在山东金剑司法鉴定中心所作的鉴定，其一无所知，被答辩人坚持认为该鉴定可以作为定案证据缺乏法律依据。2、本案徐宗道的死因比较明确，而且未做尸检的原因在于被答辩人。患者在死亡前的短短15个月内曾因同一疾病在答辩人处4次住院治疗，各次病历均证实患者疾病的严重性，属心肺功能衰竭的终末期，随时可能发生死亡。患者2006年4月14日死亡，尸体在答辩人太平间存放3天，期间被答辩人(患者的妻子及大儿子)来其处交涉，其明确告知患者的死亡是疾病本身的必然转归，不存在医疗过失。并明确告知患方根据《医疗事故处理条例》第四十六条“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼”，第十八条“医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可延长至7日，尸检应当经死者近亲属同意并签字”，但患者家属拒绝尸体解剖和医疗事故鉴定。此事件发生后，其于2006年4月14日向萧山区卫生局医政科医疗纠纷协调办报案。因此，是否做尸体解剖应当由死者家属提出申请，其无权主动做尸检，所以被答辩人的指控与事实不符。3、有关转院告知问题。其是一家大型的三等乙级医院，具有较高的治疗水平及条件。而患者所患的并非疑难杂症，完全在其的治疗能力范围内。被答辩人有选择治疗机构的权利，但前提是应当由被答辩人主动提出，治疗机构对有治疗能力的患者不负有必须告知其转院的强制性义务。需补充说明的是，其医护人员当时还考虑到患者年老体衰，病情危急，转院对患者的治疗并不利。4、有关抗生素的使用问题。患者3月16日入院后，根据病史和临床检查，首先予以“头孢唑肟及可乐必妥针”抗炎治疗，因控制感染不理想，3月24日改用三线广谱抗生素“倍能针”，又根据痰培养“真菌感染”加用“氟康唑针”，3月31日痰培养提示“金黄色葡萄球菌”，因上述抗菌素不能覆盖金黄色葡萄球菌，特别是MRSA，故4月1日加用“稳可信”治疗，鉴定结论已证明了以上处理符合医学原则，不存在“用药治疗欠妥之过错”。5、法律适用问题。《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，是特别法的地位，特别法优于一般法，一审法院适用《医疗事故处理条例》是正确的。如果适用民法通则，侵权行为，首先要有过错，根据鉴定，在治疗过程中其不存在医疗行为的过错，不构成侵权，不用承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
根据双方当事人的上诉与答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：萧山一院在对徐宗道诊疗过程中是否存在医疗过错，原审法院委托杭州市医学会就本案有关争议问题进行鉴定是否得当，杭州市医学会的鉴定能否作为本案定案依据。
二审期间，双方当事人无新证据提交，除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
就本案争议焦点，本院认为：
关于萧山一院是否存在放弃申请鉴定权利的问题。2007年2月2日，吴条花以“人身损害赔偿纠纷案(医疗过错)”为由向原审法院提起本案诉讼，请求判令萧山一院赔偿其医疗费等共计1004506.9元。最高人民法院《证据规定》第四条第(八)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，因此，本案中，对于是否存在医疗过错适用举证责任倒置原则，即由萧山一院来举证证明其不存在医疗过错。在举证期限内，萧山一院于2007年2月26日，就其在对患者徐宗道诊疗过程中是否存在过错，患者死亡与吴条花在诉状中所列举的原因是否有因果关系，向原审法院申请医疗事故鉴定；之后于同年6月6日再次申请进行医疗事故鉴定。萧山一院提出的鉴定申请，符合《证据规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。虽然吴条花在起诉时提交了其委托山东金剑司法鉴定中心作出的《书证审查意见书》，欲证明萧山一院在对徐宗道治疗过程中存在过错，应承担过错责任，但该《书证审查意见书》系吴条花在起诉之前单方委托鉴定，萧山一院并未参加鉴定，且鉴定时提供的医疗病历资料不全，也没有提供鉴定机构和鉴定人员的资质证明，因此，该《书证审查意见书》不符合证据应具备的形式要件，且萧山一院已经根据《证据规定》第四条第(八)项规定，在举证期限内，就其是否存在过错提出鉴定申请，并不存在放弃申请鉴定权利的情形。因此，上诉人以《证据规定》第二十八条规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”为据，认为萧山一院没有提供足以反驳其提供的鉴定的证据，已经放弃了申请重新鉴定权利的理由与事实不符，本院不予采纳。至于上诉人提出的遗体解剖医疗事故鉴定举证不能的问题。《医疗事故处理条例》第十八条规定:“患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字”。因此，是否做尸检(遗体解剖)应当征得死者近亲属同意并签字。此外，尸检并不属于医疗行为，萧山一院有否征求死者近亲属进行尸检，与本案中申请医疗事故鉴定不具有关联性。上诉人以萧山一院在2007年2月2日以后提出医疗事故鉴定，且遗体解剖材料举证不能为由，认为萧山一院放弃医疗事故举证权利的理由不能成立，本院不予采纳。
总共5页
[1] [2] 3
[4] [5] 上一页 下一页