(2009)浙民终字第98号(4)
关于原审法院是否存在越权委托鉴定的问题。民事诉讼法第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，《证据规定》第十五条对该条所规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的两种情形予以了明确。本案中，萧山一院系根据《证据规定》的有关规定申请鉴定，并不存在法院依职权调查收集证据的情形，上诉人以《证据规定》该条规定认为法院不具备为萧山一院委托鉴定的法律依据、一审法院委托医疗事故鉴定越权违法，系对法律条文及相关司法解释的理解错误，其该上诉理由不能成立。本案是一起医疗过错损害赔偿纠纷，根据《医疗事故处理条例》的规定，首先，医疗事故应由医学会进行鉴定；其次，医疗事故鉴定书的鉴定范围不仅仅限于医疗事故范围，还包括对医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度等相关内容。因此，医学会的鉴定结论可同时作为认定医疗事故或医疗损害赔偿的依据。原审法院根据萧山一院的申请，委托杭州市医学会对下列问题进行鉴定：一是萧山一院的医疗行为是否构成医疗事故；二是是否存有医疗过错(用药错误及违规操作)；三是患者死亡的损害后果与萧山一院的医疗行为之间是否存有因果关系。该委托鉴定符合《证据规定》第四条第(八)项、第二十五条的规定，并无不当。
关于一审中吴条花委托山东金剑司法鉴定中心作出的《书证审查意见书》是否可作为其主张赔偿的依据问题。经审查，该《书证审查意见书》从7个方面，就徐宗道在萧山一院诊疗期间，医院存在的诊疗行为进行了分析，具体内容如下：1、患者入院诊疗20余天，先后选用多种抗菌素，使用时没有严格按照用药要求制定完整方案，以致感染得不到有效控制，病情渐重，病员在转入ICU室过程突然呼吸心跳停止而死亡，因此，认为院方存在用药治疗欠妥之过错，但过错与死亡非直接因果关系。2、患者入呼吸科后，连续多次调整病房等，虽然是诊疗的需要，但对这种较重的病员，短时间内多次调整病房而搬动时对治疗会有一定影响，但不是过错，与死亡没有因果关系。3、患者死亡后，没有按有关规定行病理解剖和填写死亡原因，存在不足，但从病历资料记载病员转入ICU过程中突然呼吸心跳停止而死亡，故分析认为死因应为呼吸、心跳骤停。4、患者住院期间，院方对冠心病、心肺功能代失偿期作了入院诊断和确定诊断，并且在医嘱中对心肺功能代失偿期作了安排，其他地方不一定要记载。“心肺复苏后”在4月13日作补充诊断不违背诊疗原则，故均不是过错，与病情加重和死亡没有关系。5、患者于4月13日3pm时，因病情加重，需从呼吸科转入ICU室病房，此时转科过程中可能发生生命危险，院方应及时向患者家属告知转科目的和危险性，并形成签字后的谈话笔录，但从病历资料获知，未见有形成谈话的告知书，属于未履行相关告知义务，侵犯了患者家属病情知情权和是否转科治疗的选择权。6、患者入院后，经用药治疗效果不佳，病情逐渐加重，院方没有及时提出转上级医院诊疗，属于未尽及时转诊之责。7、患者在转入ICU室期间，院方应意识到转送过程可能有生命危险，转科前应当采取有力的护送措施，以便发生意外情况随时抢救。但从患者病历资料看，院方未能采取预见性的护送措施，所以突然呼吸心跳停止时，不能及时采取有力的抢救措施，最终抢救无效而死亡，属于转诊防护救治措施不力。综上所述，徐宗道因病在萧山一院诊疗期间，院方诊疗行为存在未履行相关告知义务、转诊防护救治措施不力等过错，其过错与死亡存在临界因果关系，医疗参与度为50%。该鉴定中心作出如下审查意见：徐宗道死亡与萧山一院诊疗行为过错存在临界因果关系，其医疗参与度为50%。本院认为：该《书证审查意见书》不具备证据的形式要件，前文已述；而从其内容上看，也不具有证明力，不能作为上诉人主张的依据。该《书证审查意见书》从7个方面，就徐宗道在萧山一院诊疗期间，医院存在的诊疗行为进行分析后，认为萧山一院的诊疗行为存在“（转科）未履行相关告知义务、转诊防护救治措施不力等过错，其过错与死亡存在临界因果关系，医疗参与度为50%”，也即其是以该两方面来认定萧山一院存在过错的。根据原审法院委托，杭州市医学会先后于2008年1月25日、6月4日、9月19日作出了［2008］12号、《函》、47号鉴定书，其内容一审判决已作了详尽的叙述。本院认为杭州市医学会所作的分析意见是恰当的。萧山一院在病情告知上虽然存在不足，但是根据2004年、2005年徐宗道4次入住该院，住院期间萧山一院多次发出病危通知书，以及2006年住院期间萧山一院3次发出病危通知书的事实，可知徐宗道病情的严重性，故有理由相信其家属对此是知道的；而萧山一院是否侵犯患者家属的病情知情权和是否转科治疗的选择权，对于徐宗道的死亡并不具有因果关系。对于转科过程中的防护救治措施，山东金剑司法鉴定中心仅是“从患者病历资料”认为萧山一院“未能采取预见性的护送措施”，并以此认定“转诊防护救治措施不力”；而事实上，在转科过程中医护人员携带使用简易呼吸囊，对可能发生的意外已经有所准备；金剑司法鉴定中心该鉴定意见与事实不符。至于上诉人提出的萧山一院违背抗生素使用原则、三张X光片提交对鉴定的影响问题，杭州市医学会均作出了相关的鉴定意见，应为得当。上诉人提出的转院诊治的问题，萧山一院二审答辩理由成立，本院予以采纳。关于上诉人提出的病室混治问题，根据庭审中当事人的陈述，2006年4月12日夜里，有喝农药的病人入住徐宗道所在的病房，大呼小叫，有可能使其受到惊吓，但并不能据此认定徐宗道的死亡是该原因引起；从徐宗道整个病程的发展看，其死亡是由于其疾病严重所致；故上诉人该上诉理由不能成立。综上，杭州市医学会的鉴定结论可以作为本案的定案依据，徐宗道的死亡是由于其病情严重转归所致，萧山一院在对徐宗道的诊疗过程中不存在医疗过错，而其存在的不足与徐宗道的死亡无因果关系。上诉人认为应该以其委托的山东金剑司法鉴定中心作出的《书证审查意见书》作为萧山一院承担医疗过错损害赔偿依据的理由不能成立，本院不予采纳。
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