(2009)浙民提字第46号(2)
宣判后，徐连华、仙居医院均不服该判决，分别向台州市中级人民法院提起上诉。
徐连华上诉称：1、一审判决主文第三、四项，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销该判决第三、四项。2、仙居医院应按合同约定恢复其电梯操作工作。3、补发合同未解除前从2004年12月至2006年12月上诉判决停工留薪工资14880元，并依法缴纳“两金”。4、补发1987年至1988年6月住院治疗断臂96天未发工资和陪人费及伙食补助费共计6780元。
仙居医院上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审对仙居医院的单位性质、人事权等事实认定不清。仙居医院系国有差额财政拨款的事业单位，目前未实行企业化管理。按国家人事部门规定，其单位性质为控编事业单位，其人员系事业编制人员。2、一审对徐连华的用工性质认定不清。徐连华系未经卫生行政部门和人事行政部门批准而由仙居医院擅自雇佣的用工人员，而一审对此未予认定，事实不清。3、一审对本案性质认定错误。一审法院受理本案将案由定为“劳动争议”案件有所不当。按照最高法院《关于事业单位人事争议案件适用法律问题的答复》第三条关于“人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为‘人事争议’”之规定，本案案由应确定为“人事争议”案件。二、一审适用法律不当。本案的实体处理应当适用人事方面的法律规定，不适用劳动法。三、一审判决错误。徐连华依法不属于缴纳“两金”人员范围。根据1999年7月25日浙江省第九届人大常委会第十四次会议通过(2002年10月31日修正)的《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第(五)项规定，仙居医院系未实行企业化管理的事业单位，依法不属于“应当参加职工基本养老保险”的用人单位，徐连华也不属于应缴纳“两金”的职工对象，其依法没有义务为徐连华缴纳“两金”。2000年10月有关部门批准“临时工管理的报告”之后，徐连华的身份系仙居医院自行聘用的劳务用工人员，不享有“两金”社保待遇。故一审判决主文第一、二项错误，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由徐连华负担。
二审法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为：徐连华与仙居医院劳动关系事实存在，并签订过劳务合同。仙居医院在2004年12月单方提出解除劳动关系后，徐连华也未继续工作，应认定双方的劳动关系在2004年12月后就已实际解除。现徐连华认为解除起算的时间应按照起诉之日作为双方劳动争议之日是缺乏依据的。仙居医院系事业单位，也属劳动法调整范围。仙居医院单方与徐连华解除劳动合同，依照劳动法规定，作为用人单位的仙居医院应为徐连华缴纳养老保险、医疗保险等费用，同时应一次性给予徐连华经济补偿。徐连华的工伤待遇认定问题，已经法院审理予以驳回，现徐连华上诉再次要求补发1987年至1988年伤残期间工资及伙食补助费，不予支持。因仙居医院与徐连华实际解除劳动关系已达两年之上，现徐连华再要求仙居医院恢复其电梯操作工作是缺乏事实和法律依据的。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由徐连华、仙居医院各半负担。
徐连华不服二审判决，向本院申请再审称：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。申请人进仙居医院工作已近20年，并订有无期限劳动合同。仙居医院擅自单方解除劳动合同，其行为既不符合劳动法第二十五条、第二十六条和劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，更违反了劳动法第二十九条第(一)项和劳动合同法第四十二条的规定。根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；若劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位也应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动部门有关批复，“在劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度。各类职工在用人单位享有的权利是一样的”，现申请人要求仙居医院继续履行合同，恢复工作，或者享受退休待遇是合理合法的，符合我国劳动法规的有关规定。一审判决认定仙居医院单方解除劳动关系，终止劳动关系基本妥当，显属认定事实和适用法律有误。因仙居医院属违法解除终止劳动合同，即使劳动合同确实已经不能继续履行的，法院也应依法判决仙居医院继续履行合同或者应当依照经济补偿标准的两倍向申请人支付赔偿金。根据我国劳动法律及当地政府的有关规定，仙居医院应从1986年12月起为申请人补缴养老保险和医疗保险等费用。因仙居医院违法单方解除劳动合同，本案在仲裁及诉讼期间，申请人要求仙居医院补发工资和补缴养老保险及医疗保险等费用至本案诉讼终结止，合理合法。根据工伤保险条例第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定和劳动部发(1994)48l号通知第三条规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的……除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。申请人因工伤住院治疗96天，仙居医院擅自停发申请人工资，应属违法，现申请人要求仙居医院补发工资和住院伙食补助费及护理费共计6780元，合情合理合法。一审法院仅判仙居医院自1994年1月1日起至2004年12月底止和自2002年4月1日起至2004年12月底止为申请人缴纳养老保险和医疗保险费用，申请人的其他请求均不予支持，显属错判和严重漏判。综上，请求撤销二审判决，判令仙居医院：一、恢复申请人工作或享受退休待遇；二、自2004年12月起补发申请人停工工资至该案诉讼终结止，按当地最低生活保障费每月690元计算，合计39330元；三、补发申请人被解聘前因工伤住院期间被克扣工资和住院伙食补助费及残疾人补助金等共计14220元(其中住院期间96天工资1980元，住院伙食补助1440元，护理费3360元，伤残补助金7440元)；四、自1986年10月1日起补缴申请人的基本养老保险费至本案诉讼终结止或至申请人享受退休之日止(不含1994年1月1日起至2004年12月底原审法院已判缴的期间)；五、自1986年10月1日起补缴申请人的基本医疗保险费至本案诉讼终结止(不含2002年4月1日起至2004年12月底原审法院已判缴的期间)；六、承担原一、二审诉讼费用。
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