(2009)浙民提字第46号(3)
仙居医院答辩称：一、仙居医院可以依法解除与徐连华的劳动合同。徐连华于1985年在仙居医院做清洁工，1986年做食堂炊事员，1987年在工作时其右手臂不慎被面粉机绞断。出院后，徐连华继续在仙居医院做电梯操作工。2004年12月，仙居医院因内部业务变化，将徐连华电梯操作工作承包给保洁公司作业，当时考虑到徐连华的实际情况，无法胜任别的工作，为此，于2004年12月10日，向徐连华提出解除合同。因此，根据劳动法第四十条规定，并考虑到实际情况，其可以单方解除劳动合同，其行为是合法有效的。为此，其与徐连华的劳动关系在2004年12月后就已实际解除。既然劳动关系已实际合法解除，那么，徐连华要求仙居医院恢复其工作或享受退休待遇及补发2004年12月至该案诉讼终止的停工工资没有任何法律依据。二、徐连华要求补发解聘前住院期间被克扣工资和伙食补助费及陪人费，没有法律依据。徐连华的这一要求是工伤待遇问题，也属于工伤赔偿，—审法院判决驳回其诉讼请求，正确。三、徐连华要求补缴养老保险费及医疗保险费没有任何依据。根据劳动法规定，其作为用人单位应为徐连华缴纳养老保险金、医疗保险等费用。根据仙居县关于养老保险、医疗保险的规范性文件规定，社会养老保险费用应从1994年1月1日起开始缴纳，社会医疗保险费用应从2002年4月1日开始缴纳。而且徐连华也根本不属于前补人员，为此，徐连华的要求缺乏事实与法律依据。综上，原判决认定事实、适用法律正确，徐连华的再审请求没有任何依据，请求依法驳回徐连华的再审请求。
再审期间，双方当事人对原审查明的事实均未提出异议，本院对一、二审查明的事实依法予以确认。
再审另查明：2003年2月10日，仙居医院(甲方)与徐连华(乙方)签订一份《勤杂工劳务合同书》，约定：一、乙方同意服从甲方的工作安排，在医院范围内服从总务科长的工作分配，做好后勤杂务、洗衣房洗涤等工作。二、工作时间以日为计酬单位，每日工作8小时。三、甲方按工作日付给劳务费，每日13元，每月按工作日结算一次，乙方必须完成甲方所规定的工作任务方可领取，甲方根据乙方工作质量的优劣情况，给予适当奖励或扣除。四、本合同自签订之日起生效，甲、乙双方如需解除劳务关系，必须提前7天通知对方，至第8天起本合同自行终止。乙方不能完成甲方的工作任务，甲方可随时解除劳务关系。
2004年12月21日，徐连华向仙居县人事劳动社会保障局申请工伤认定，该局于同日以徐连华的工伤认定已超过申请时效，作出不予受理的决定。2005年4月5日，徐连华为享受工伤待遇向仙居县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以未经劳动行政部门工伤确认，且已超过仲裁时效，作出不予受理的裁定。徐连华遂向仙居县人民法院提起诉讼，请求确认其系工伤，要求享受工伤待遇。仙居县人民法院经审理认为，徐连华的身体伤害发生在1987年，现提出工伤认定，已超过诉讼时效，且没有举证证明超过诉讼时效的正当理由，故徐连华的诉讼请求不予支持。因此，徐连华之身体伤害是否属于工伤亦无加以审查之必要。该院作出(2005)仙民一初字第291号民事判决，驳回徐连华的诉讼请求。徐连华不服该判决，提起上诉。台州市中级人民法院于2005年9月14日作出(2005)台民一终字第437号民事判决，驳回徐连华的上诉请求。
2006年12月30日，台州市劳动仲裁委员会作出《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，载明：被鉴定人：徐连华；伤残部位及现状：右上臂机器轧伤致右肱骨开放性骨折，伴肱二头肌、肱桡肌缺损，桡神经离断术后，右肘被动活动可，屈肘肌力4级减，右手伸指功能受限肌力3级；劳动功能障碍程度伤残等级鉴定结论：七级。
本院再审认为：徐连华与仙居医院之间存在劳动关系的事实清楚，原一、二审判决认定本案双方当事人之间纠纷应受劳动法调整，并据此确定仙居医院应为徐连华缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费，正确。现本案的争议焦点是仙居医院解除与徐连华劳动合同的行为是否符合法律规定。劳动法第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的几种情形，其中之一为“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”。关于工伤认定问题，虽然仙居县人事劳动社会保障局、仙居县劳动争议仲裁委员会不予受理徐连华提出的工伤确认，法院也据此未支持徐连华主张的工伤确认以及享受工伤待遇的请求，但是徐连华1987年4月1日在仙居医院食堂拌面粉时右手臂不慎被面粉机绞断且经仙居县残疾人联合会鉴定为三级残疾的事实客观存在，因此，徐连华因工负伤的事实可以认定。关于劳动能力是否丧失的问题，徐连华受伤部位在右手臂，仙居县残疾人联合会鉴定为三级残疾，台州市劳动仲裁委员会作出的《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，鉴定徐连华劳动功能障碍程度伤残等级为七级，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定，为部分丧失劳动能力。据上，仙居医院于2004年12月10日单方解除与徐连华的劳动合同违反了劳动法第二十九条的前述规定。再从徐连华出院后仙居医院安排其从事电梯操作工作而不是回到食堂工作的事实看，表明徐连华已不能从事原来的工作，而徐连华也服从仙居医院的安排从事了电梯操作的工作，之后双方签订了《勤杂工劳务合同书》，徐连华仍继续从事电梯操作工作。在《勤杂工劳务合同书》中，双方明确约定“乙方不能完成甲方的工作任务，甲方可随时解除劳务合同”，诉讼期间，仙居医院并未举证证明，是由于徐连华不能完成工作任务或胜任仙居医院为其安排的其他工作而解除其与徐连华的劳动合同，故仙居医院单方通知徐连华解除劳动合同，无合同依据。综上，仙居医院解除与徐连华的劳动合同既违反法律规定，又缺乏合同依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”之规定，本院对仙居医院单方作出的解除与徐连华劳动合同的行为依法予以撤销，仙居医院应继续履行其与徐连华签订的《勤杂工劳务合同书》，并应补发徐连华自2004年12月起至本案诉讼结束时止的工资。关于补发工资的数额标准，徐连华再审中请求按照当地最低生活保障费每月690元补发，已超出其一审起诉请求的“原按月发放的工资”标准，故应以其一审请求为限。根据一审查明的事实，徐连华在仙居医院的月平均工资为390元，故可按照该标准补发工资。关于徐连华再审提出的补发因工伤住院期间的工资、住院伙食补助费、伤残补助金等费用的请求，涉及工伤救治和经济补偿问题。由于徐连华已在另案中起诉仙居医院请求享受工伤待遇，法院业已作出生效判决，根据一事不再理原则，对该部分请求本案不作审查。关于徐连华再审提出的要求仙居医院为其补缴基本养老保险费、基本医疗保险费问题，原一、二审法院的判决已经支持了徐连华一审起诉提出的缴纳该两部分费用的请求，缴纳截止期限为2004年12月底，对于在此以后的该两部分费用，应由仙居医院按照国家有关规定为徐连华缴纳。综上，徐连华的再审申请理由依法有据部分，本院予以支持。原一、二审判决认定仙居医院“终止劳动关系基本妥当”、“双方劳动关系在2004年12月后就已实际解除”，缺乏事实和法律依据，据此判决仙居医院一次性给予徐连华经济补偿金6120元，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国劳动法》第二十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
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