(2009)浙民提字第41号(2)
至正公司提起上诉称：原审将原本分别起诉的两案认定为本诉与反诉的关系予以合并审理，属违反法定程序；汇丰事务所因不具有工程造价咨询资质，以及未按照委托对全部工程进行审查，其所出具的审核报告不能作为本案结算依据，该审核报告当属无效。请求撤销原判，对涉诉工程委托有资质的单位全面审查，依法改判驳回建工集团原审的诉讼请求，并照准至正公司原审全部诉讼请求。逾法定上诉期限后，至正公司在二审接受调查时又称，原审适用简易程序独任审判也属违反程序，当事人双方签订的建设工程施工合同属违法转包应认定无效，请求撤销原判，依法改判或者发回重审。
建工集团在法定期限内未提交答辩状，在二审接受调查时称：原审将双方当事人分别提出的两个独立的反请求，适用本诉与反诉予以合并审理并独任审判，均未违反法定诉讼程序；汇丰事务所系至正公司自行委托的审计单位，该单位持有国家发改委颁发的预决算咨询资格证书，且会审材料系经三方签认，至正公司提出的该审计单位所作出的审核报告无效的主张无相应证据证明，以及至正公司逾法定上诉期限后提出的双方合同无效的主张，显然不属于其对上诉理由的补充，而是新增加的请求，二审对于上诉没有提出的请求，依法不应予以审查，况且在本案中并不存在违法转包的问题，作为建工集团企业内部承包经营的管理模式不违反法律的禁止性规定，并征得了至正公司的同意，双方合同当然有效，请求二审驳回上诉，维持原判。
湖州市中级人民法院二审查明:二审期间双方当事人均未举出新的证据，对于原审法院审理查明的事实依法应当予以确认。
二审另查明，建工集团在工程中标后尚未签订施工合同之前，于2004年9月20日，与吴国华签订一份《湖州市建工集团有限公司第十分公司项目承包协议书》，至正公司以业主的名义也在该协议书上签章表示同意。
二审法院认为:归纳本案双方当事人在二审中争议的焦点问题，一是原审诉讼程序有无违法的问题;二是汇丰事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》能否作为本案事实认定依据的问题;三是至正公司超过法定上诉期限所提出的双方建设工程施工合同无效的主张，属于新的诉请主张还是增加上诉理由，以及二审法院应否审查双方合同效力的问题。二审法院审理民商事案件的重点是“上诉请求范围”所涉及的争议事实，当事人没有提出请求的依法不予审查;一审没有提出而在二审新提出的诉讼请求，依法也不予审查;一审中各方已经认可一致而二审中没有提供新的证据却又重复提出的请求，依法也不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。至正公司在超过法定的上诉期限后所提出的双方建设工程施工合同无效的主张，是对具体民事权利义务的一种请求和抗辩主张，并非属于对上诉主张内容所增加的理由。鉴于至正公司的该部分主张涉及到本案当事人的行为有无非法转包的法律禁止性规定，二审决定予以审查。根据《湖州市建工集团有限公司第十分公司项目承包协议书》的内容，印证吴国华是以建工集团第十分公司名义与建工集团签订承包协议的，企业的内设机构不同于经工商部门核准登记的经济实体，就此而言吴国华个人签名形式所签订的协议并不能简单否认属企业内部的承包性质。至正公司在二审中就其主张的该签约行为属于非法转包关系之事实，并未进一步举证证明，且至正公司在当时又签章认可该承包经营的模式，实为三方真实意思的表示，不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义之情形，该三方行为均不具有违法性。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，本案不具备法定的合同无效的三种情形中的任何情形，不应认定双方当事人签订的建设工程施工合同为无效。原判决认定本案当事人之间的法律行为属于有效是正确的。至正公司诉请无效的主张，其理由不能成立，不予采纳。原审根据至正公司以原告的身份向建工集团提出独立的反请求，致建工集团成为被告，双方当事人的地位发生转换，并且诉讼目的又具有对抗性的事实，将双方当事人分别提起的诉讼依法予以确认为本诉与反诉的关系是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条，原审将至正公司提出的反诉与案件的本诉予以合并审理并不违反法律之规定。同时，依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条第二款之规定，双方当事人就原审法院适用简易程序独任审判并未提出过不同意见，也未在上诉状中提出异议，应归于当事人之间的一种意愿表示。原审对此并不存在违反当事人自愿原则将普通程序转为简易程序的情形，因而原审适用简易程序独任审判亦未违反法定诉讼程序。汇丰事务所持有的由浙江省发展计划委员会颁发的《工程咨询资格证书》，明确记载了汇丰事务所的资格等级为丙级，专业和服务范围系“综合评估咨询(限概预决算)、招标咨询★★★”。工商部门核准登记的《营业执照》，核定汇丰事务所的经营范围具有“基建预决算审计”的项目。浙江省发展计划委员会颁发的《工程咨询资格证书》，目前尚无证据能证明对其有不予认可的相关规定，纵然资格等级为丙级也不属于无资质。至正公司上诉提出的汇丰事务所不具有工程造价咨询资质的意见，理由不足。汇丰事务所系至正公司自行委托的审计单位，至正公司又参与了三方审计会审的签认。工程总造价20985440元，从当事人签认之时起双方即已形成了合意。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。至正公司上诉提出汇丰事务所“未按照委托对全部工程进行审查”的意见，与其实际已签认的工程造价之间并不能相对抗，所提出的汇丰事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》不能作为本案结算依据，请求确认该审核报告无效等意见，鉴于其签认的工程造价与该审核报告所认定的工程造价之间完全相一致，其理由亦不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法,依法应予维持。至正公司请求二审法院撤销原判决，予以改判或者发回重审的意见，其理由不足，不予照准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44945元,由至正公司负担。
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