(2009)浙民提字第41号(3)
二审判决生效后，至正公司仍不服，向本院提出再审申请称：一、有新证据证明案涉建设工程施工合同因违法而应认定无效。1、从主体上看，吴国华不是建工集团的职工，而是上海龙恩实业有限公司的投资者，其在与至正公司的交往过程中也曾以浙江中达建设集团股份有限公司项目经理的身份出现；2、从行为上看，吴国华与至正公司发生的工程款项往来，均是应吴国华的要求，将工程款转入吴国华与儿子吴力投资成立的上海龙恩实业有限公司，该行为本身违反了企业内部承包的操作规程；3、从协议内容上看，作为企业内部承包，发包人和承包人均有相应权利和义务，但本案中的项目承包协议书，建工集团只享受权利，吴国华全部承受合同权利义务，是名为承包实为转包的协议，建工集团存在法律上禁止的转包行为。4、吴国华作为个人承包施工是没有施工资质的，吴国华以第十分公司的名义施工也不成立。所谓的第十分公司根本未在工商部门登记注册，建工集团在二审期间也当庭承认第十分公司未经工商部门登记注册。5、至正公司在项目承包协议书上盖章，是基于对合同性质误认的情况下作出的，即使不存在误认也不能改变合同无效的性质。二、汇丰事务所的审核报告是基于有效合同而作出的，原判依据该报告作为判决的主要证据，是不成立的。如果合同无效，则审核的原则、标准、方法均不同，其审核结论也不同。在合同无效的前提下，就有必要对工程造价重新进行审核。三、原一审将两案确定为本诉与反诉关系及采用简易程序由审判员独任审理，严重违反法定程序。请求：1、撤销（2007）湖民二终字第94号民事判决和（2007）湖吴民二初字第40号民事判决；2、裁定发回重审或在认定合同无效及汇丰事务所的审核报告无效基础上重新审计工程造价，并据此改判支持至正公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由建工集团承担。
建工集团在庭审中辩称：一、本案合同效力问题。1、一审中至正公司的反诉请求只是要求建工集团返还至正公司单方委托鉴定的工程款，除此之外无其他请求，即一审中至正公司无任何要求确认合同效力的请求，所以该请求不属于本案审理的范围。至正公司所称的法院应当审查合同效力，违反了不告不理的原则。至正公司阐述的理由只是其单方的理由，就是否违反国家禁止性规定，没有任何阐述。2、三方签字的合同意思表示真实，符合合同法规定的合同要件，自签订之日起具有法律效力。3、建工集团把工程分包给第十分公司，是为了方便管理，该管理模式也是通过至正公司签章确认的。所以不存在至正公司所称的名为承包实为转包的情形，签订的合同合法有效。二、审核报告问题。建工集团提交了汇丰事务所工程咨询资格证书，一审也确认了汇丰事务所审计工程的资质。至正公司委托汇丰事务所进行审价，工程总造价20985440元，是经过汇丰事务所结算审核后由建设方、施工方、审价方审核签字确认的，所以审核报告是有效的。汇丰事务所的造价审计是由浙江省有关主管部门颁发有效资质证书的，至正公司主张汇丰事务所没有审价资格是不能成立的。至正公司在审核报告出具后长时间拖延付款，事后又委托另一公司评估，关于其第二次单方委托的审价，建工集团在诉讼中才得知。至正公司从合同无效的角度主张重新审计，没有法律依据。三、一审认定至正公司的反诉，以及将本诉和反诉合并审理并适用简易程序，不存在程序违法的事实。首先，至正公司的请求符合反诉的特征；其次，根据民事诉讼法第一百二十六条的规定，对于本诉和反诉是否合并审理，选择权在法院，而非诉讼双方，至正公司对于合并审理也从未提出异议；最后，根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条的规定，本案事实清楚，权利义务明确，适用简易程序并无不当，所以一审法院适用简易程序也是正确的。
再审期间，双方当事人各提交了一份新证据。至正公司提交《股权转让协议》和《上海龙恩实业有限公司股东（发起人）出资情况表》，证明上海龙恩实业有限公司是吴国华和其儿子吴力投资成立的，本案的工程款项往来都是汇入上海龙恩实业有限公司，符合个人转包的性质和特征。建工集团质证认为：对证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，吴国华是建工集团的职员，民营公司的股东可以兼职，法律没有禁止性的规定。建工集团提交《会议纪要》，证明本案合同已履行完毕。至正公司质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议。本院经审查认为：对双方当事人提交的证据的真实性可以认定，但至正公司提交的证据与本案没有关联性，也无法证明本案工程的转包性质，故不予采纳。建工集团提交的证据是双方当事人对合同已履行完毕事实的确认，至正公司对《会议纪要》的内容并无异议，本院予以确认。
结合双方当事人提交的证据，本院经再审审理，对一、二审判决查明的事实予以确认。另补充查明：至正公司原名湖州中科英华新材料高科技有限公司，经工商部门核准，于2009年3月17日依法变更为现名。至正公司已经向建工集团付清了其余工程款，本案合同现已履行完毕。
根据双方当事人的诉辩主张，本案再审的主要争议焦点为：一、至正公司和建工集团签订的《建设工程施工合同》的效力问题；二、汇丰事务所出具的审核报告能否采纳的问题；三、一审有无违反法定程序的问题。
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