上诉人李林红等贩卖、制造毒品案刑事裁定书
刑事裁定书
（2009）皖刑终字第0351号
原公诉机关安徽省亳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李林红，男，1979年4月13日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，农民，住(略)。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
上诉人（原审被告人）巩昌汗，男，1977年11月10日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住(略)。2005年12月3日因犯抢劫罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，2007年9月25日因减刑被释放。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
原审被告人陈浩，男，1979年9月25日出生于安徽省阜阳市，汉族，大专文化，原阜阳市恒基路桥公司项目经理，住(略)。2008年4月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
安徽省亳州市中级人民法院审理亳州市人民检察院指控原审被告人李林红、陈浩犯贩卖、制造毒品罪、原审被告人巩昌汗犯贩卖毒品罪一案，于2009年6月10日作出（2009）亳刑初字第024号刑事判决。原审被告人李林红、巩昌汗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年春节至2008年4月上旬，被告人李林红分三次从阜南县陈某手中购买冰毒95克，销售给被告人陈浩，从中获利2700元。2008年4月，被告人陈浩决定通过李林红为其朋友代买K粉，4月13日，当李林红与前来出售K粉的巩昌汗在蒙城县粮贸宾馆交易时被现场抓获，当场缴获的K粉净含氯胺酮91.813克，折合甲基苯丙胺9.1813克。2008年1月，被告人李林红、陈浩预谋制造冰毒，并搜集了制造冰毒的配方、工艺流程，准备了制毒原料，但试制未获成功。原判据以认定上述事实的证据有被告人李林红、陈浩、巩昌汗的供述、证人李卫永等人的证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单、理化检验报告、计量公正站证明、电子数据鉴定书、笔迹鉴定书及书证抓获经过、户籍证明及生效判决书等。原审法院认为，被告人李林红、陈浩的行为均已构成贩卖、制造毒品罪，其中被告人李林红贩卖毒品数量大。被告人巩昌汗非法销售少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪。巩昌汗系累犯，应从重处罚。鉴于陈浩在介绍K粉买卖的毒品犯罪中起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。李林红、陈浩购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制成，应以制造毒品罪未遂论处，可比照既遂从轻处罚。李林红与陈浩在制造毒品犯罪中，分工合作，均积极参与，不宜分主从。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人李林红犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元；被告人巩昌汗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈浩犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。对被告人李林红违法所得二千七百元予以追缴，对扣押在案的毒品、毒资、制毒工具予以没收。
原审被告人李林红上诉提出：1、原判认定上诉人第一次贩毒50克、第二次贩毒25克、第三次贩毒20克证据不足，不应认定。2、公安机关2008年4月12日至4月15日期间对上诉人刑讯逼供且尿检记录系假证，侦查机关未对其作过尿检。3、认定上诉人试做毒品不能成立，上诉人没有任何制毒工具。综上，请求二审依法改判。
原审被告人巩昌汗上诉提出：一审对其贩卖的K粉折合9.1813克甲基苯丙胺过高，量刑过重，请求二审对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：1、2008年春节前的一天，原审被告人陈浩经电话与上诉人李林红联系，商定通过李购买冰毒，李林红遂从阜南县一绰号“陈叔”（另案处理）人的手中以每克220元的价格购买冰毒50克带回蒙城，在蒙城县华电超市都市经典快餐店将50克冰毒卖给了陈浩，从中获利2000元。
2、2008年春节后的一天，上诉人李林红、原审被告人陈浩再次电话联系上诉人李林红购买冰毒，李林红从阜南“陈叔”手中以每克300元的价格购买冰毒25克带回蒙城，在蒙城县东方快捷宾馆将25克冰毒卖给了陈浩，从中获利200元。
3、2008年4月上旬的一天，原审被告人陈浩又电话联系上诉人李林红购买冰毒，李林红从阜南“陈叔”手中以每克300元的价格购买冰毒20克并带到阜阳汽车站，在陈浩驾驶的车内将20克冰毒卖给了陈浩，从中获利500元。在卖给陈浩冰毒的同时，李林红还送给陈浩麻古90余粒。
上述事实，有下列证据予以证实：
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