巩金诚与安徽高炉酒厂、涡阳县高炉一酒厂、丁旭光不正当竞争纠纷案 (2)
巩金诚不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）被控侵权的中皖名十年家酒系由中皖公司赠送，该酒明确标有“内部特供”字样，是赠送内部职工、亲朋好友的专供产品，不是用于市场交易的商品，且其亦无销售该产品的行为。（二）被控侵权的中皖名十年家酒与涉案高炉家酒的包装装潢既不相同，也不近似。（三）涡阳县高炉一酒厂、巩金诚、丁旭光不存在共同的侵权行为，三者无需承担共同连带责任。原判关于“被告巩金诚、丁旭光各在被告高炉一酒厂不能赔偿的1万元范围内承担赔偿责任”的判定责任不明，亦无法执行。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回安徽高炉酒厂对巩金诚的诉讼请求。
安徽高炉酒厂书面答辩称：（一）其生产的高炉家系列白酒系知名商品，巩金诚经销的中皖名十年家酒与涉案高炉家酒的包装装潢近似，足以引起普通公众的误认，故巩金诚的行为构成不正当竞争。（二）巩金诚关于被控侵权的中皖名十年家酒系由中皖公司赠送的辩解是强词夺理、不值一驳的，同时也说明巩金诚具备侵权的主观故意。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回巩金诚的上诉请求。
二审诉讼过程中，巩金诚新提交了四份证据。第一份证据系安徽省淮南市工商行政管理局田家庵区分局解除行政强制措施通知书，证明被控侵权的中皖名十年家酒与涉案高炉家酒的包装装潢既不相同，也不近似，其行为不构成侵权。第二份证据系中皖公司出具的《证明》，证明被控侵权的中皖名十年家酒系由中皖公司赠送，其合法取得该产品且无侵权故意，不承担赔偿责任。第三份证据系中皖公司的赠酒货单，证明被控侵权的中皖名十年家酒未销售。第四份证据系外观设计专利证书，证明被控侵权的中皖名十年家酒酒瓶的设计具有独创性。
针对上述证据，安徽高炉酒厂提出如下质证意见：对于第一、四份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。关于第二份证据，因中皖公司系被控侵权的中皖名十年家酒的生产者，其证言是虚假的，无法实现其证明目的。关于第三份证据，因不是新证据，不同意质证。
经审查，本院认为，关于第一份证据，虽然安徽高炉酒厂认可其具有真实性，但由于仅凭该证据无法实现其证明目的，故不予采纳。关于第二份证据，应属于证人证言性质，但证人未能出庭作证，且证人系被控侵权的中皖名十年家酒的生产者，与本案的处理结果存在利害关系，故其真实性不能确定，本院不予采信。关于第三份证据，不属于二审中的新证据，且该证据未加盖中皖公司的公章，仅凭该证据亦无法实现其证明目的，故不予采信。关于第四份证据，虽然安徽高炉酒厂认可其具有真实性，但与本案不具有关联性，故不予采纳。
二审诉讼过程中，安徽高炉酒厂新提交了一份证据：国家工商行政管理总局商标局《关于认定“高炉家”商标为驰名商标的批复》，证明“高炉家”商标为驰名商标，高炉家酒为知名商品。巩金诚对该份证据的真实性提出异议。经审查，本院认为，该证据系国家工商行政管理总局商标局下发给安徽省工商行政管理局的批复，虽为复印件，但加盖有安徽省工商行政管理局的公章，可以证明“高炉家”商标为驰名商标，故予以采纳。
本院经庭审，对原审法院查明的事实予以确认。另查明：（一）一审宣判后，安徽高炉酒厂与涡阳县高炉一酒厂达成和解：涡阳县高炉一酒厂、丁旭光一次性支付19000元给安徽高炉酒厂；对于涡阳县高炉一酒厂、丁旭光生产、经营醇美和谐家酒的行为，安徽高炉酒厂不再追究责任。（二）2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第33类白酒商品上的“高炉家”注册商标为驰名商标。
综合当事人的举证、质证及二审的诉辩意见，合议庭归纳
并经各方当事人认可，确认本案争议焦点为：1、巩金诚的行为是否构成不正当竞争；2、如侵权成立，侵权民事责任应如何确定。
本院认为：“高炉家”注册商标系驰名商标、安徽省著名商标，结合安徽高炉酒厂提交的有关高炉家酒的销售时间、销售区域、销售额，以及进行宣传的持续时间、程度等证据，可以认定安徽高炉酒厂生产的高炉家系列白酒具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，系知名商品。对此，涡阳县高炉一酒厂、巩金诚、丁旭光亦未提出异议。同时，从本案的事实和证据看，涉案高炉家酒外包装箱的装潢具有显著的区别性特征，有一定的独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，属于其特有的装潢。将涉案高炉家酒外包装箱的装潢与中皖名十年家酒外包装箱的装潢进行比对：二者包装箱的形状近似，整体布局结构亦相近似。二者包装箱的正面、背面均呈红、白二色区，在白色区域均以大片的古民居为背景；在包装箱的中间位置均突出使用了字体相似的“家”字，在“家”字的右下方均印有一红色小圆圈，内为一变形“酒”字。由此可见，中皖名十年家酒外包装箱的装潢与涉案高炉家酒外包装箱的装潢相近似，二者虽存在细微差别，如中皖名十年家酒外包装箱上印有“中皖名酒”等字样，但该差别并不能使二者相区别，购买者施以一般的注意力，足以对二者产生混淆，导致误认误购。故涡阳县高炉一酒厂生产经营、巩金诚销售中皖名十年家酒的行为构成不正当竞争。为抗辩侵权，巩金诚提出涉案中皖名十年家酒系由中皖公司赠送，该酒不是用于市场交易的商品，其没有销售该产品的行为。为此，巩金诚提交了中皖公司出具的《证明》一份，由于中皖公司系被控侵权的中皖名十年家酒的生产者，与本案的处理结果存在利害关系，仅凭该份《证明》无法证明涉案中皖名十年家酒的性质；且涉案中皖名十年家酒的外包装箱上虽标注有“内部特供”字样，但同时还标注有“高档商务酒”字样；结合巩金诚的酒业经营部业主的身份，以及工商部门在其酒业经营部内查获涉案中皖名十年家酒的数量，可以认定巩金诚系涉案中皖名十年家酒的销售者，故巩金诚的该项抗辩主张不能成立，本院不予支持。
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