方仲华与吴来露、《黄山日报》社侵犯著作权纠纷案(2)
吴来露上诉称：1、方仲华称吴来露篡改其作品的落款，将其劳动成果占为己有是错误的。方仲华原审提交的三份证据：他人的反映信、领条和刊载所谓侵权作品的报纸，均不能证明吴来露篡改方仲华作品落款的事实。2、吴来露发表在《黄山日报》上的作品，是临摹方仲华印制在名片上的《青白流芳》临摹件，吴来露在原审提交了证据予以证明。因吴来露有着深厚的国画技法和书法功底，所以临摹起来非常逼真，但与母本（名片）相比较，是两种风格，差异又非常明显。吴来露是否篡改方仲华作品应由不具有利害关系的权威机构作出鉴定。吴来露确实没有保留临摹原本，但本案的关键是方仲华要证明吴来露在《黄山日报》上发表的所谓侵权作品就是其画作的原件。3、吴来露发表的作品是临摹不是复制，不构成侵权。国画和书法的传承始于临摹，现行的著作权法也不视临摹为侵权行为。4、判决吴来露、《黄山日报》社赔偿6000元没有依据。吴来露已是知名画家，不需要借他人出名，临摹《青白流芳》也不为谋利，在黄山日报上刊载的目的仅供欣赏，不存在侵权需要制止及所谓的合理开支问题，赔偿6000元不合理。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，驳回方仲华的诉讼请求并承担全部诉讼费用。
《黄山日报》社上诉称：1、方仲华未能举出证明吴来露剽窃其作品的证据，应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求理应驳回。2、《黄山日报》社刊发作品有严格的编审程序，经过责任编辑、部主任、分管副总编辑、碰稿会（即编委会集体研讨）、值班编委五次审核，程序完备。编辑在接到吴来露提供的作品并希望发表时，注意到作品明确署名吴来露于何时何地创作，经与吴来露电话核实，吴表明是自己创作的。《黄山日报》社不存在原审法院认定的“未严格审查”、“未尽注意义务”的情况，不应承担所谓相应的民事责任。3、方仲华提供的《黄山日报》及旗下的度假旅游杂志数次刊发其作品的证据，恰恰说明《黄山日报》不是其著作权的侵犯者而是其艺术作品的大力弘扬者。《黄山日报》数次刊登方仲华作品，不是固定画面的重复，不能苛求报社所有相关编审人员对其作品的风格、内容乃至于构图用墨、用色、字迹都了如指掌。况且《黄山日报》并非专业书画刊物，用稿已经越来越多地通过电子邮件的方式（吴来露此幅即是）传输，不可能也无须在刊发作品时进行精确鉴定。4、吴来露作品是否侵犯方仲华著作权，应由相关权威机构作出鉴定。如果侵权事实成立，《黄山日报》社也是这一事件的受害者，应依法由吴来露在相应版面刊登致歉声明，以消除不良影响，维护本报的正当权益。同时，《黄山日报》社并未收到方仲华的任何交涉意见。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，驳回方仲华的诉讼请求。
针对方仲华的上诉请求及理由，吴来露的答辩意见为：方仲华的上诉理由不能成立，二审法院应驳回其上诉。《黄山日报》社的答辩意见为：1、方仲华认为《黄山日报》社明知《青白流芳》图是其作品，而以吴来露的名义发表的上诉理由不能成立；2、方仲华要求《黄山日报》社承担共同侵权的连带责任没有法律和事实依据。
针对吴来露的上诉请求及理由，方仲华的答辩意见为：1、吴来露的侵权作品是否属临摹，应依法提供证据证明，吴来露没有提供临摹原件，其在原审庭审后提交的临摹作品，方仲华拒绝质证是合法的。2、吴来露侵权行为成立，且侵权情节恶劣。3、吴来露只是一般的美术爱好者，在书画界没有名气。
针对《黄山日报》社的上诉请求及理由，方仲华的答辩意见为：《黄山日报》社对发表的作品有谨慎审查的义务，《青白流芳》图在黄山家喻户晓，《黄山日报》社没有尽到应尽的义务，应承担连带侵权责任。吴来露的答辩意见为：其发表在《黄山日报》上的《青白流芳》图是通过电子邮件发给报社的。自己在国内外的名气可能要超过方仲华，因此不需要通过方仲华出名。
二审庭审中，吴来露提交了北京奥运书画征集活动组织委员会颁发的收藏其作品的证书一份。证明自己有深厚的绘画功底，国内外名气超过方仲华。方仲华质证认为该证据与本案无关联性，也不能证明吴来露在国画界的声誉。《黄山日报》社对吴来露提交的该证据没有异议。《黄山日报》社提交了2003年11月3日及2008年2月29日的《黄山日报》各一份，证明两次刊登的《清白流芳》图不一致。方仲华对两份报纸不予质证。吴来露质证认为这两幅画主体是一样的，但布局、用笔等相差很大。本院经审查认为，吴来露提供的证据与本案事实没有关联性，不能实现其证明目的，对其证据效力不予采信；《黄山日报》社提供的证据真实合法，且与本案争议事实有关联性，但该两幅图名称一致，内容、布局、配诗均相似，因而无法实现《黄山日报》社的证明目的。
经庭审，本院对原审查明的事实予以确认。
二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：一、吴来露、《黄山日报》社是否构成著作权侵权。与之相关问题有二：（一）吴来露辩称的临摹是否成立。（二）《黄山日报》社是否尽到了合理注意义务。二、若吴来露、《黄山日报》社著作权侵权行为成立，本案的侵权民事责任如何确定。
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