方仲华与吴来露、《黄山日报》社侵犯著作权纠纷案(3)
关于焦点一的问题一，本院认为，所谓临摹，《现代汉语词典》的解释是“照原样摹仿写字或画画”，中国书画的传统中，是以临摹起步，通过临摹掌握笔墨技巧，同时临摹他人作品也是创作的重要形式之一。我国《著作权法》第二十二条和最高人民法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。此规定肯定了一定条件下临摹作品的著作权。也就是说，在上述情形下，临摹人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，属著作权的合理使用，不构成侵权。本案中，《青白流芳》图系方仲华的成名作及代表作，多次刊登在书报杂志上，并作为礼品赠送外国友人，在国画界享有较高声誉，对此，吴来露、《黄山日报》社均不持异议。方仲华依法享有《清白流芳》图的著作权，且《青白流芳》图不属于设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品。方仲华主张吴来露刊登在黄山日报上的《青白流芳》图，是将其原作品进行改动后发表的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。方仲华对此项诉讼主张提供了相应证据，即署名吴来露作的《青白流芳》图，与方仲华的《青白流芳》图名称一致，内容、布局、配诗均相似，同时吴来露曾持有方仲华的《青白流芳》画作一幅，方仲华已完成了举证责任。吴来露辩称发表的作品系临摹方仲华印制在名片上《青白流芳》图的临摹件。吴来露应提供证据证明其抗辩主张，但其始终未能提供临摹摹本的原件，原审庭审后提交的临摹画稿一幅，并非其刊登在《黄山日报》上的《青白流芳》图原件，无法进行鉴定。因此，吴来露依法应承担举证不能的后果。此其一。其二，因方仲华的作品不属于著作权法规定的设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品，吴来露即使是临摹方仲华的作品，该临摹件亦只能供自己学习、欣赏、研讨之用，但其予以发表，同时也未在作品上标明系临摹方仲华《青白流芳》图，而是署上自己的名字，不构成著作权法意义上的临摹。故吴来露关于其系临摹，不构成侵权的抗辩理由不能成立。
关于焦点一的问题二，本院认为，根据最高人民法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第四十八条的规定，承担赔偿责任。本案中，《黄山日报》社对其发表的作品是否存在侵权情形负有审查义务，应当注意要求作品提供者提供作品的来源证明。《黄山日报》曾报道并刊登过方仲华的《青白流芳》图，在收到吴来露用电子邮件发来的《青白流芳》图后，对作品的来源等情况未进行严格审查，即予以刊登，应属未尽到合理注意义务，主观上存在过错，其行为侵犯了方仲华对《青白流芳》图享有的著作权，对此，《黄山日报》社应承担侵权的民事责任。故《黄山日报》社上诉主张其尽到合理注意义务，依法不承担民事责任的理由不能成立。
关于第二个焦点，本院认为，首先，我国《著作权法》第四十八条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。鉴于方仲华的实际损失及吴来露、《黄山日报》社因侵权获得的利润无法查清，原审法院综合考虑侵权人主观过错程度、侵权行为性质、侵权的影响范围和后果等具体情节，酌情确定赔偿数额，属于行使自由裁量权的范围，符合法律规定，并无不当。其次，我国《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。所谓共同侵权，是指对同一损害后果，由二个或二个以上的行为人共同行为而产生的。行为的共同性是共同侵权的本质特征。二个以上行为人出于共同故意，构成共同侵权自不待言，但二个以上行为人的过失，能否构成共同侵权，法律上并没有明确规定。本案中，吴来露发表《青白流芳》图，并署自己的名字，系其个人行为，《黄山日报》社在主观上与其并无侵权的共同故意，只是未尽到合理的注意义务，仅存在过失行为，并非法律规定的共同侵权行为，吴来露与《黄山日报》社应各自承担相应的侵权民事责任。因此，方仲华关于吴来露、《黄山日报》社构成共同侵权并应承担连带责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。第三、著作权包括著作财产权和著作人身权，依据《著作权法》第四十六条规定，侵犯他人著作权的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，但该规定并非要求在发生著作权侵权时适用上述全部的民事责任加以救济，应根据不同情况分别加以适用。著作权侵权责任中的赔礼道歉是对著作人身权受到侵害时所采取的救济方式，本案中，吴来露的行为对方仲华所享有著作权中的署名权、保护作品完整权造成了侵害，侵害了方仲华著作权中的人身权利，因此吴来露应承担赔礼道歉的民事责任。《黄山日报》社的行为属于未尽到合理注意义务，侵犯的是方仲华著作权中的财产权，而非人身权，因此，原审判令《黄山日报》社向方仲华赔礼道歉不当，对此项判决应予变更。
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