（2009）沪高刑再终字第4号

（2009）沪高刑再终字第4号
上海市高级人民法院
刑事裁定书
（2009）沪高刑再终字第4号

抗诉机关上海市人民检察院。

原审被告人郭××，曾用名郭××，男，1988年2月28日出生于甘肃省天水市，汉族，初中文化程度，农民。户籍所在地(略)。2007年5月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；2009年4月因犯参加黑社会性质组织罪、贩卖毒品罪、聚众斗殴罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。现在上海市提篮桥监狱服刑。

上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人郭××犯非法持有毒品罪一案，于二00七年五月八日作出（2007）闸刑初字第399号刑事判决，认定郭××犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。郭××不服，以原判量刑过重为由提出上诉。在二审审理过程中，郭要求撤回上诉。上海市第二中级人民法院于二00七年六月十四日作出（2007）沪二中刑终字第338号刑事裁定，准许郭××撤回上诉。判决发生法律效力后，上海市人民检察院于二00九年十月二十二日以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，导致法律适用和量刑确有不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员出庭履行职务。原审被告人郭××及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，郭××于2007年2月1日下午3时30分许在本市长安西路32弄21号门口被公安民警盘查，从郭处及其借住的长安西路32弄21号房内共查获24.03克毒品海洛因。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，对郭以非法持有毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。

上海市人民检察院抗诉提出，郭××系在本市长安西路、天目路一带实施贩卖毒品等活动的黑社会性质组织成员之一，原判认定郭××非法持有的24.03克毒品，实为郭因实施贩毒活动而持有。

郭××辩称，其仅为贩毒成员望风，未参与贩毒，上述毒品与已无关。

辩护人对郭××实施过贩毒行为不持异议，但认为尚不足以认定涉案的24.03克毒品由郭××保管、持有。

本院认为，原一、二审法院根据起诉书指控的犯罪事实和证据，认定郭犯非法持有毒品罪。裁判发生法律效力后，出现新的证据，致原判认定郭××犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑终字第338

号刑事裁定和上海市闸北区人民法院（2007）闸刑初字第399号刑事判决；

二、发回上海市闸北区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长包晔弘
代理审判员严军
代理审判员陈磊
二Ｏ一Ｏ年二月二十三日
书记员金果