（2009）沪高民三(知)终字第126号(2)
被告恒发公司主张本案专利权不具有创造性，以及被控侵权产品使用的是公知技术，被告恒发公司据此提供了专利号分别为91215198.6、94231636.3和95241022.2的实用新型专利说明书。但该三份专利已在专利复审委就涉案专利的无效宣告请求审查程序中进行了审查，专利复审委经审查后维持了涉案专利的现有权利要求，因此，被告恒发公司的上述证据并不能否定本专利的创造性。被告恒发公司未就其提出的公知技术抗辩进行举证，故原审法院对该抗辩亦不予采纳。
鉴于被控侵权产品落入原告涉案专利权的保护范围，且被告恒发公司生产被控侵权产品的行为未得到专利权人的许可，故被告恒发公司的行为侵犯了原告的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告沃尔玛华东公司提供的证据表明，其销售的涉案产品具有合法来源，原告也无证据证明被告沃尔玛华东公司存在知道涉案产品系被告恒发公司未经专利权人许可而制造并售出的情形，因此，被告沃尔玛华东公司在本案中可不承担赔偿责任，但应立即停止销售侵犯原告专利权的涉案产品。
鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的损失以及被告恒发公司因侵权获得的利益，其要求被告恒发公司赔偿40万元缺乏相应的事实依据，故原审法院根据涉案专利权的类别、侵权人侵权的性质、时间、情节以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告恒发公司赔偿原告经济损失45,000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告恒发公司于判决生效之日起停止生产侵犯原告卢福同享有的名称为“无底自撑蚊帐”实用新型专利权（专利号为ZL03229539.1）的产品；二、被告沃尔玛华东公司于判决生效之日起停止销售侵犯原告卢福同享有的名称为“无底自撑蚊帐”实用新型专利权（专利号为ZL03229539.1）的产品；三、被告恒发公司于判决生效之日起十日内赔偿原告卢福同经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币45,000元；四、驳回原告卢福同的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币7,399元，由原告卢福同负担人民币3,290元，被告深圳市恒发日用织品实业有限公司负担人民币4,109元。
判决后，恒发公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：第一，一审判决认定事实不清，没有准确认定涉案专利的保护范围，被控侵权产品缺少一个必要技术特征，不构成侵权。根据系争专利权利要求和说明书，涉案专利限定的蚊帐需要六个面构成，如果没有上顶帐页则蚊帐出现上空，无法实现防蚊功能。被控侵权产品没有上顶帐页，是由四个斜面组成，虽然也有上顶，但没有上顶帐页，因此一审判决混淆了权利要求书中“上顶”与“上顶帐页”的概念。第二，涉案专利不符合专利法第22条第1-3款的规定，是一项无效的专利，请求法院继续中止本案的审理。第三，原审法院判决的赔偿数额过高。涉案产品是一个即将淘汰的过期产品，近几年销量极小。作为一个微利产品，上诉人销售数量极少，全部利润不足万元，未给被上诉人造成经济损失，原审法院判决赔偿近5万元，数额过高。
被上诉人卢福同当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额不但不高，而且非常低。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告沃尔玛华东公司未向本院提交答辩意见。
二审中，上诉人恒发公司、被上诉人卢福同以及原审被告沃尔玛华东公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人卢福同依法取得的“无底自撑蚊帐”实用新型专利权（专利号为ZL03229539.1）应受法律保护，未经权利人许可他人不得实施该专利。上诉人恒发公司未经被上诉人许可，擅自生产、销售侵犯上述实用新型专利权的被控侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
上诉人上诉称，一审判决认定事实不清，没有准确认定涉案专利的保护范围，被控侵权产品缺少一个必要技术特征，不构成侵权。本院认为，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。将被控侵权产品与涉案专利进行比对，被控侵权产品使用了与涉案专利说明书第二实施例相同的X型支撑架，被控侵权产品用弹性支撑架撑起后形成一帐体，该帐体具备上顶帐页，因此，被控侵权产品具备“一帐体由前、后、左、右侧面及上顶、下底帐页组成”的必要技术特征。上诉人关于被控侵权产品缺少该必要技术特征的主张不能成立。故被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部必要技术特征，落入涉案专利权的保护范围。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
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