（2009）沪高民三(知)终字第29号(2)
鉴于两原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，也未提供确定的专利许可使用费数额，因此原审法院将综合考虑被告侵权行为的性质、经营规模、给原告造成损失的合理范围、涉案侵权产品的合理利润等因素，酌定被告应承担赔偿原告经济损失及合理诉讼支出的具体数额。
对于两原告要求被告在《新民晚报》上明显位置刊登消除影响的声明的诉讼请求，原审法院认为，两原告未能就被告的行为给原告富尔凯公司的商业信誉造成不良影响的事实进行充分举证，因此对于两原告的上述诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告李文强立即停止侵害原告罗建良外观设计专利(专利号：ZL200430029925.6)的行为；二、被告李文强于判决生效之日起十日内赔偿原告罗建良包括合理费用在内的经济损失人民币4万元；三、驳回原告富尔凯公司、罗建良的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币4,675元，由原告富尔凯公司、罗建良共同负担人民币1,917元，由被告李文强负担人民币2,758元。
判决后，被告李文强不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第一、二项，让上诉人将库存销售完毕。其主要上诉理由为：一、上诉人是被上诉人富尔凯公司的经销商，销售两被上诉人的成品和半成品、配件。二、两被上诉人取证的产品锁具上有其商标，因此确系两被上诉人产品。三、涉案专利无效，上诉人已经提交国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）“无效宣告请求受理通知书”。四、被控侵权产品与两被上诉人产品的不同之处，是由于被上诉人富尔凯公司使用新的贴膜和防伪标贴。
被上诉人富尔凯公司、罗建良共同答辩认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判。其主要答辩理由为：一、被控侵权产品与被上诉人产品区别明显，上诉人销售的侵权产品并非被上诉人富尔凯公司生产。防护门窗是非标的，没有库存，即便少量客户毁约，也不可能有那么多库存，上诉人也没有证据证明为库存产品。上诉人销售的被上诉人富尔凯公司的产品都是成品。二、本案为专利侵权，不涉及商标，上诉人销售的产品在外观设计上与两被上诉人的产品是一样的。三、上诉人侵犯了被上诉人罗建良的外观设计专利权。上诉人未在一审答辩期间提起无效宣告请求，本案不存在中止审理的情况。
二审中，上诉人向本院提交了以下新的证据材料：
1、专利复审委员会2008年12月5日发文的《无效宣告请求受理通知书》，用以证明两被上诉人涉案专利无效。
2、传真件三份，用以证明其与被上诉人富尔凯公司之间有很多业务来往，产品包括成品和半成品。
3、标题为“上海明细帐”和“上海对帐单”的材料三份，用以证明被上诉人富尔凯公司与上诉人之间有业务来往。
4、专利复审委员会2009年5月4日出具的第13292号无效宣告请求审查决定书，用以证明涉案专利被宣告全部无效。
两被上诉人认为，对上述证据材料1的真实性无异议，但不能证明涉案专利无效。证据材料2不能作为新证据，但可以证明被上诉人富尔凯公司发给上诉人李文强的都是成品，没有配件。证据材料3没有看见过，无法确定系被上诉人富尔凯公司出具。对证据材料4的真实性无异议，但两被上诉人准备对该无效审查决定提起行政诉讼，因此该证据的效力待定，不能证明涉案专利无效。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
另查明，2009年5月4日，专利复审委员会出具第13292号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号为ZL200430029925.6、专利权人为罗建良、名称为“防护门窗”的专利权全部无效。
本院认为，宣告无效的专利权视为自始即不存在。本案中，涉案专利已经被专利复审委员会宣告无效，在两被上诉人未能提供证据推翻上述决定的前提下，两被上诉人依据该专利提起的专利侵权诉讼已无合法依据。因两被上诉人对涉案外观设计不享有专有权利，故上诉人的涉案销售行为，并未侵犯两被上诉人专利权。据此，原审法院判定上诉人构成侵权有误，应予纠正。上诉人其他上诉理由，因其销售行为未构成专利侵权，故本案不予审查。鉴于上诉人李文强关于涉案专利无效的上诉理由可以成立，两被上诉人的原审诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，裁定如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第377号民事判决；
二、驳回被上诉人长沙富尔凯窗业有限公司、罗建良的起诉。
本案一审案件受理费人民币4，675元，二审案件受理费人民币800元，均由被上诉人长沙富尔凯窗业有限公司、罗建良各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文联
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