（2009）沪高民三(知)终字第62号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2009）沪高民三(知)终字第62号
上诉人（原审被告）苏州东菱振动试验仪器有限公司，住所地江苏省苏州市高新区科技城龙山路2号。
法定代表人吴国雄，董事长。
委托代理人李小伟，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人王刃，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州试验仪器总厂，住所地江苏省苏州市高新区鹿山路55号。
法定代表人钟琼华，董事长。
委托代理人陈晨，该厂员工。
委托代理人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原审被告吴国雄，苏州东菱振动试验仪器有限公司董事长。
委托代理人李小伟，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人瞿磊，苏州东菱振动试验仪器有限公司员工。
原审被告上海庆生测试设备有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇沪宜公路2585号-2500。
法定代表人蔡卫华，总经理。
上诉人苏州东菱振动试验仪器有限公司(以下简称东菱公司)因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人东菱公司的委托代理人李小伟、王刃，被上诉人苏州试验仪器总厂的委托代理人陈晨、寿步，原审被告吴国雄的委托代理人李小伟、瞿磊到庭参加诉讼。原审被告上海庆生测试设备有限公司(以下简称庆生公司)经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1989年9月8日，原告下达《KD-3正弦振动控制仪新产品试制计划任务书》。1992年，原告开始销售KD-3正弦振动控制仪。1994年通过江苏省机械厅组织的新产品鉴定验收，获得KD-3正弦振动控制仪《新产品鉴定验收证书》。1994年，原告企业名称由苏州试验仪器厂变更为苏州试验仪器总厂。
国家版权局于2003年6月3日颁发了编号为软著登字第008687号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：2003SR3596；软件名称：KD-3正弦振动控制仪软件V2.0；著作权人：苏州试验仪器总厂；权利取得方式：承受取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：1991年12月31日。原告同时向法庭提交了申请该软件著作权登记时提交备案的《KD-3正弦振动控制仪软件》的源程序打印件、机器码程序及包括《计算书》、《程序流程图》和《技术条件》在内的文档。此外，原告同时向法庭提交了该软件的2个关联版本的源程序和目标程序，其中在著作权登记之前完成的软件称“老版本”，在著作权登记之后完成的软件称“新版本”。原告还提交了其生产的使用嵌入KD-3正弦振动控制仪软件芯片的KD-3正弦振动控制仪设备一台。被告东菱公司向法庭提交了SVC-1型正弦振动控制软件源程序及目标程序以证明被控侵权软件系其自行开发取得。
2006年10月30日，案外人上海艾迪欧电力防振金具有限公司受原告委托，从被告庆生公司处购买由被告东菱公司生产的SVC-1型正弦振动控制仪1台，单价为人民币2.4万元。上海艾迪欧电力防振金具有限公司将SVC-1型正弦振动控制仪1台及其与被告庆生公司签订的《工业品买卖合同》1份，购货发票1张，被告庆生公司与被告东菱公司之间《销售代理协议》1份，现场销售人员袁光东提供的名片1张移交给原告。《销售代理协议》约定，被告庆生公司为被告东菱公司在上海市独家代理销售所有产品，合同期限自2006年7月1日至同年12月31日。2008年1月3日，原审法院经原告申请在被告东菱公司仓库处证据保全由被告东菱公司生产的SVC-1型正弦振动控制仪1台。以上两台SVC-1型正弦振动控制仪均使用了嵌入式软件。
被告东菱公司设立于1996年8月8日，法定代表人吴国雄，注册资本人民币1,246.67万元，经营范围包括振动、冲击、碰撞等环境试验设备及其测试仪器的开发、设计、制造、销售和维修服务。出资股东包括吴国雄、王孝忠、肖仲义、姚国强、金林生、朱阿龙、吴大仕、胡凌斌、陈冬良、孙龙官、陈俊、江苏省苏高新风险投资股份有限公司。
被告庆生公司设立于2004年11月17日，法定代表人蔡卫华，注册资本人民币50万元，经营范围包括仪器仪表等销售、计算机软硬件的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、商务咨询。
被告吴国雄于1983年5月起，在原告元件车间先后担任仪器调试工、调度员等职；1993年6月调离元件车间，在原告汽测装配车间任车间主任；1996年8月在未办理离厂手续的情况下擅自离职。原告于1996年12月对其作自动离职处理。期间，原告生产科于1992年12月下达的《1993年1月份生产计划》中包括对元件车间出产及准备计划内容有控制仪(KD-3)要求2月10日确保出产5台。
2008年1月7日，原告向原审法院提出鉴定申请，以证明被告东菱公司生产的SVC-1型正弦振动控制仪中使用的控制软件与原告享有著作权的KD-3正弦振动控制仪软件V2.0构成实质性相似。2008年3月18日，原审法院就被告东菱公司生产的SVC-1型正弦振动控制仪上使用的控制软件是否与原告享有著作权的KD-3正弦振动控制仪软件构成实质性相似，委托上海东方计算机司法鉴定所进行专项技术鉴定。2008年6月30日，上海东方计算机司法鉴定所出具[2008]沪东方IT司鉴字第006号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告设备和被告设备的控制系统硬件均采用的是51系列的中央处理器(CPU)，软件储存均采用的是2764-12.5V系列的EPROM芯片。2、原告提供的三个不同版本的控制程序和存储实体EPROM芯片内的程序，经检测比对参照对象程序(新版本KD35000.ASM)，与著作权登记版本的核心部分相同比率为97%；与老版本EPROM的相同比率为97%；与振动仪设备里的存储实体EPROM内的控制程序相同比率为99.8%。3、被告提供了源程序和存储实体EPROM芯片内的程序，经检测比对参照对象程序(SVC.ASM)，与由法院保全的被告东菱公司生产的“SVC-1正弦振动控制仪”设备里的EPROM芯片内的控制程序相同比率为100%；与被告庆生公司销售的由被告东菱公司生产的“SVC-1正弦振动控制仪”设备里的EPROM芯片内的控制程序相同比率为66.5%。4、比对被告庆生公司销售的由被告东菱公司生产的“SVC-1正弦振动控制仪”设备里的EPROM芯片内的控制程序与原告提供的老版本EPROM芯片内的程序，两者之间的相同比率为100%。5、比对原告的参照对象程序(老版本EPROM程序)和被告的参照对象程序(IC103内的EPROM程序)，两者之间操作码相同比率为67%。比对原告的参照对象程序(KD35000.BIN)和被告的参照对象程序(SVC1.BIN)，两者功能子程序的相同比率为78%。6、原告提供了在开发《KD-3正弦振动控制仪软件》项目过程中包括规划、需求分析、软件设计实现、测试等阶段的比较完整的技术文档。被告仅提供了《SVC-1正弦振动控制仪程序》源程序的纸质打印文档，未提供其程序开发的技术文档。综上所述，比对原告和被告的“正弦振动控制程序”，两者的操作码有67%相同，功能子程序有78%相同，已构成实质性相似。
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