（2009）沪高民三(知)终字第62号(2)
原告为证明被告东菱公司长期生产、销售侵权产品情况，还向原审法院提交了其在另案中曾申请法院对被告东菱公司证据保全的材料：2004年4月8日，案外人北京海拉车灯有限公司向被告东菱公司购买SVC-1正弦振动控制仪1台的《采购合同》1份，单价为人民币2.625万元；2004年12月1日，案外人天津天士力制药股份有限公司向被告东菱公司购买SVC-1正弦振动控制仪1台的《采购单》1份，单价为人民币2.79万元。
原告为证明其为本案支出的合理费用人民币28,430元，提交了委托购买被控侵权设备SVC-1正弦振动控制仪人民币2.4万元、公证费人民币3,500元、国家版权局查询打印费人民币90元、工商查档费人民币840元等票据。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被告东菱公司和被告庆生公司是否侵害了原告享有的KD-3正弦振动控制仪软件著作权；二、如果原告对被告的侵权指控成立，则被告应当承担的赔偿金额的确定。
一、关于第一个争议焦点，即被告东菱公司和被告庆生公司是否侵害了原告享有的KD-3正弦振动控制仪软件著作权。首先，根据《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权人享有复制权和发行权等权利，除法律、法规另有规定外，未经软件著作权人许可复制、向公众发行著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，原告享有的KD-3正弦振动控制仪软件著作权受法律保护，未经其许可，任何单位或个人都不能擅自复制、发行该软件作品。被告东菱公司虽然辩称其使用的SVC-1正弦振动控制仪软件系自行开发获得，并提交了相关的源程序，但其未能提交开发该软件所形成的相应文档，故原审法院对被告东菱公司关于被控侵权的软件系其自行开发的抗辩主张难以采信。经委托鉴定机构就被告东菱公司被控侵权的软件与原告主张权利的软件的相同性进行鉴定，鉴定结论为两者构成实质性相似。鉴于原告的KD-3正弦振动控制仪软件早在被告东菱公司设立之前已在先发表，被告东菱公司有职员曾在被告东菱公司设立之前就在原告处任职，且被告东菱公司也未举证证明其所使用的软件来源于公有领域，故被告东菱公司不能证明其使用的SVC-1正弦振动控制仪软件有合法来源，其未经许可擅自生产、销售含有与KD-3正弦振动控制仪软件实质性相似软件的SVC-1正弦振动控制仪，侵犯了原告KD-3正弦振动控制仪软件的复制权和发行权。原告据此要求被告东菱公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据，原审法院予以支持。被告东菱公司关于其不侵犯原告计算机软件著作权的抗辩意见，依据不足，原审法院不予采信。其次，关于被告庆生公司销售SVC-1正弦振动控制仪是否构成侵权的问题。鉴于被告东菱公司生产的SVC-1正弦振动控制仪中使用的软件侵犯了原告的软件著作权，因此，被告庆生公司销售SVC-1正弦振动控制仪的行为也侵犯了原告的软件著作权，依法应当承担停止侵权的民事责任。
二、关于第二个争议焦点，即被告应当承担的赔偿金额的确定。首先，对于原告要求被告东菱公司承担赔偿责任的问题。鉴于被告东菱公司生产、销售的SVC-1正弦振动控制仪中使用的软件侵犯了原告的软件著作权，故原告要求被告东菱公司承担赔偿损失的民事责任，于法有据，原审法院予以支持。其次，对于原告要求被告庆生公司共同赔偿经济损失的问题。鉴于被告庆生公司系代理销售被告东菱公司的产品，因此被告庆生公司关于其销售的含有被控侵权软件的控制仪有合法来源的抗辩意见理由成立，且现有证据也不足以证明被告庆生公司明知或应知该产品中包含有侵权软件，故综合全案事实，被告庆生公司可不承担赔偿责任。第三，对于原告要求被告吴国雄共同承担赔偿责任的问题。由于原告未能充分举证证明被告吴国雄直接接触过原告的KD-3正弦振动控制仪软件的源程序并用于被告东菱公司生产的SVC-1正弦振动控制仪，现有证据不足以证明被告吴国雄构成对原告KD-3正弦振动控制仪软件的侵权，故原告要求被告吴国雄共同承担赔偿责任的请求缺乏事实依据，原审法院难以支持。
关于被告东菱公司应当承担的赔偿金额的确定问题。根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《著作权法》第四十八条的规定确定。《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予人民币50万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，原告要求被告赔偿包括合理费用在内的侵权所得人民币100万元，被告东菱公司认为原告的索赔金额依据不足。鉴于原告未提供确切证据证明其因侵权受到的损失或被告的侵权所得，原审法院综合考虑涉案软件作品的类型、侵权行为的性质、情节、期间和后果，酌定包括合理费用在内的赔偿数额。
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