（2009）沪高民三(知)终字第62号(3)
综上，原审法院认为，原告享有KD-3正弦振动控制仪软件的著作权，被告东菱公司未经原告许可在其生产、销售的SVC-1型正弦振动控制仪产品上使用与原告上述软件实质性相似的控制软件的行为，侵犯了原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告庆生公司销售使用了侵权软件的SVC-1型正弦振动控制仪产品，亦侵犯了原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权的民事责任。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《计算机软件保护条例》第八条第(四)项和第(五)项、第二十四条第(一)项和第(二)项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款之规定，判决：一、被告东菱公司停止生产、销售侵犯原告苏州试验仪器总厂KD-3正弦振动控制仪软件著作权的产品；二、被告庆生公司停止销售侵犯原告苏州试验仪器总厂KD-3正弦振动控制仪软件著作权的产品；三、被告东菱公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告苏州试验仪器总厂包括合理费用在内的经济损失人民币30万元；四、原告苏州试验仪器总厂的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币13,800元，由原告苏州试验仪器总厂负担人民币4,830元，被告东菱公司负担人民币8,970元。鉴定费人民币4万元，证据保全申请费人民币260元，合计人民币40,260元，由被告东菱公司负担。
判决后，被告东菱公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第一、三项；驳回被上诉人的全部诉请；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人软件为自行开发。上诉人软件自完成之时自动产生著作权；上诉人提交了源程序；遗失开发文档，不能据此认定不是自行开发；现有证据不能否认上诉人是独立开发。二、本案鉴定比对对象、比对方法等有误。67%的代码行相似，不能认定双方软件实质性相似；应对源程序进行鉴定，上诉人程序中包含许多防反汇编指令；公知程序和功能限定程序应当剔除。三、赔偿金额过高，上诉人机器销售不到10台，软件在机器中的作用和比例很小，从两年的诉讼时效来算，应当降低赔偿额。
被上诉人苏州试验仪器总厂答辩认为，一审判决结论正确，应驳回上诉。其主要答辩理由为：一、上诉人未能提供开发文档，且无法说明具体开发人员，故原审认定软件并非其自行开发正确。二、一审鉴定结果可以接受，方法合理，但其鉴定标准精度稍低，因此被上诉人要求补充鉴定，可以证明两者相似度超过97%。三、赔偿金额，只少不多。
原审被告吴国雄同意上诉人东菱公司的上诉意见。
原审被告庆生公司未提供答辩意见。
二审中，上诉人东菱公司向本院提交了以下证据材料：
１、软件源程序（带注释）、ＳＶＣ－１正弦振动控制仪技术要求和开发方案各一份。上诉人称上述源程序形成于１９９９年，在二审中刚找到；技术要求和开发方案是二审证据交换前一天打印，用以证明其软件为自行开发；
２、哈尔滨工业大学出版社１９９７年出版的《ＭＣＳ－５１单片机应用设计》一书，用以证明其软件中许多程序为公知程序。
被上诉人苏州试验仪器总厂认为，证据材料1不构成开发文档，是近期打印的,没有原件，不能作为认定案件依据。一审上诉人提交的是没有注释的源程序，上述源程序是在一审判决后再加的注释，开发方案和流程图也不是99年的。证据材料2不能证明上诉人观点，书里有程序出现在上诉人程序中，如果上诉人不知道被上诉人程序，不会知道这些程序也出现在被上诉人程序中；同时，这本书是97年的，而被上诉人的程序80年代就形成了。
原审被告吴国雄认为，其公司带注释的源程序是给别人看的，后期还有维护、升级。证据材料2中的许多程序，也出现在其他许多教材中。
原审被告庆生公司未提供对上述证据材料的质证意见。
本院认为，证据材料1中的源程序，未载明形成日期，上诉人也未能提供其他证据佐证其形成时间，故其形成时间本院无法认定。证据材料1中的ＳＶＣ－１正弦振动控制仪技术要求和开发方案，属于软件开发文档。上诉人在一审期间辩称其软件开发文档遗失、无法提供；二审期间又声称再次找到，其理由亦难以令人信服。同时，上述文档未载明形成日期，且打印于二审期间，故其形成时间本院同样无法认定。因此，上诉人提供的证据材料1无法证明上诉人于1999年即已完成ＳＶＣ－１正弦振动控制仪软件的开发工作。对于证据材料2，本院认为，即便其可以证明上诉人软件中存在部分公知程序，也无法证明上诉人的软件为自行开发，无法解释上诉人软件与被上诉人软件之间的高度相似性。因此，对上诉人提供的上述证据材料，本院不予采信。
被上诉人苏州试验仪器总厂、原审被告吴国雄和原审被告庆生公司均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，被控侵权人无法证明其独立开发了被控侵权软件，而其软件又与权利主张人享有著作权的软件构成实质性相似，应认定其构成计算机软件著作权侵权。本案中，被上诉人依法享有KD-3正弦振动控制仪软件的著作权。上诉人生产、销售的SVC-1型正弦振动控制仪产品使用的软件与被上诉人的上述软件构成实质性相似。由于上诉人未能提供充分的证据，证明其独立开发了SVC-1型正弦振动控制仪产品使用的软件，因此，原审法院认定其侵犯了被上诉人KD-3正弦振动控制仪软件的著作权，并依法判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，具有事实和法律依据。
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