（2009）沪高民三(知)终字第62号(4)
上诉人东菱公司认为，上诉人软件为自行开发。本院认为，计算机软件是指计算机程序和相关文档。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。上诉人虽在一审时提交了源程序，但声称遗失开发文档，无法证明其自行开发ＳＶＣ－１正弦振动控制仪的软件。二审中，上诉人又主张其找到了开发文档，但因相关证据材料未被本院采信，故同样无法证明其自行开发了上述软件。由于上诉人在本案一、二审中均未能对其自行开发完成ＳＶＣ－１正弦振动控制仪软件的主张提供充分有效的证据，因此，对上诉人主张其软件为自行开发的上诉理由，本院不予支持。
上诉人东菱公司认为，本案鉴定比对对象、比对方法等有误。本院认为，首先，在本案一审期间，上诉人仅提供了纸质的源程序打印件，始终未能提供其软件的设计流程图等开发文档及对应的程序段划分，致使鉴定专家组无法采用软件源程序直接比对的方法进行鉴定。因此，本案系争软件的鉴定方法是将上诉人与被上诉人的软件目标程序进行反编译，得到两者标准格式的源程序，再将两者进行比对，故本案鉴定方法并无不当。其次，基于智力创作的普遍规律，在软件设计中，相互独立的设计人员不可能创作完成具有同样的设计思路和具体表达方式的软件。而本案中，作为上诉人和被上诉人各自软件的核心部分，两者操作码的相似度达到67%；两者功能子程序的相同比率高达78%，这显然有违软件独立创作的普遍规律，因此原审法院确认两者软件构成实质性相似，并无不当。第三，对于上诉人主张其软件中包含防反汇编指令的问题，本院认为，如果上诉人的软件中包含防反汇编程序，那么如上诉人所言，这些程序也不可能与被上诉人的程序相同。假设原审鉴定未剔除这些防反汇编程序，则这些程序也未被计算在67%的相似度之内。如果再剔除上述防反汇编程序，上诉人的软件目标程序总行数还将减少，在相似程序行数不变的情况下，上诉人和被上诉人的软件比对的近似度还会进一步增加。因此，无论上诉人软件中是否包含防反汇编指令，都不影响原审鉴定的结论。第四，对于公知程序和功能限定程序是否应在鉴定中剔除的问题，本院认为，软件作为一个反映设计人员完整设计思路的整体作品，其不可避免地会包括公知程序和因功能所限而具有唯一表达方式的程序，因此，原审鉴定将两个程序完整比对，全面了解两个软件的设计思路和设计方法，不会导致鉴定结论的错误。综上，上诉人东菱公司认为本案鉴定比对对象、比对方法等有误的上诉理由，本院不予支持。
上诉人东菱公司认为，赔偿金额过高。本院认为，由于被上诉人因侵权所受损失及上诉人因侵权所获利益均难以确定，故原判依法适用法定赔偿方法确定本案的损害赔偿额。原判在综合考虑上诉人计算机软件著作权侵权行为的性质、情节、期间、后果，系争软件的类型、合理使用费以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定上诉人赔偿被上诉人人民币30万元的损害赔偿额，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人东菱公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人苏州东菱振动试验仪器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱光文
代理审判员 王 静
代理审判员 马剑峰
二ＯＯ九年八月二十六日
书 记 员 周洁筠
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