（2009）沪高民三（知）终字第71号(3)
三、关于第三个争议焦点。
原审法院认为：金塑公司作为涉案文字商标的权利人，在专用权被侵犯时，可以向人民法院提起诉讼，要求侵权人承担侵权的民事责任。鉴于被告在其生产和销售的PP-R水管和水管塑料外包装、管件和管件的塑料包装袋及外包装纸箱、产品说明书上，突出使用涉案文字的行为，侵犯了金塑公司从2005年9月21日起至2008年6月27日对涉案文字商标的普通使用许可权，侵犯了金塑公司从2008年6月28日起至今对涉案文字商标的专用权。因此，被告应立即停止对金塑公司享有的涉案文字商标专用权的侵害。
关于赔偿金额问题。《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。现金塑公司对其主张的经济损失的具体金额未提供充分证据。鉴于金塑公司的损失及被告的获利均难以确定，原审法院将根据涉案文字商标的商誉、侵权行为人的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间等相关因素综合确定赔偿数额。关于合理开支问题。金塑公司提供了付费凭证等证据，原审法院将依法对包括律师费在内的合理开支，根据实际情况，酌情确定其金额。关于金塑公司提出的被告在《新民晚报》上公开道歉，消除影响的主张，由于金塑公司未提供相应证据，因此原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第一款第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，判决：一、被告超载公司立即停止对原告金塑公司享有的“美尔固”文字注册商标专用权的侵害；二、被告超载公司应在判决生效之日起十日内，赔偿原告金塑公司包括合理开支在内的经济损失人民币40,000元；三、对原告金塑公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币2,300元，由原告金塑公司负担人民币700元，被告超载公司负担人民币1,600元。
判决后，被告超载公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人未侵害被上诉人的“美尔固”的注册商标专用权，不应赔偿被上诉人的经济损失；被上诉人承担一、二审的诉讼费。其主要上诉理由为：一、涉案商品与涉案文字商标的商品不类似，上海市知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为两者不近似；行业里的驰名商标、著名商标也均被认定在第19类1909群组和第17类1703群组；尼斯分类很明确为1703及1909群组；二、美尔×、×尔固等词组作为商标被广泛采用，“美尔固”作为商标指定使用在塑料管商品上，有含义（美丽又牢固）。
被上诉人金塑公司答辩认为：一、涉案商品与涉案文字商标的商品是类似商品；关于尼斯分类的解释是上诉人自己的观点，不能推翻原判；二、上诉人认为“美尔固”作为商标指定使用在塑料管商品上有含义，于法无据，“美尔固”注册有法律依据且有维护成本。
二审中，上诉人超载公司向本院提交了以下证据材料：
1、2009年7月7日，上海市知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定发票，用以证明涉案商品与涉案文字商标的商品不类似；
2、“商标评审委员会2007年在商标争议案件中认定的51件驰名商标”的网页打印件、“上海市工商行政管理局关于认定‘小南国’等184件商标为上海市著名商标的通知”打印件，用以证明行业里的驰名商标、著名商标均被认定在第19类1909群组或第17类1703群组；
3、尼斯分类（摘自第一份证据材料司法鉴定意见书），用以证明涉案商品与对方的商品不类似；
4、上海京沪商标事务所于2009年7月8日出具的检索报告，用以证明美尔×、×尔固等文字作为商标被广泛采用。
被上诉人金塑公司认为，对上述证据材料的真实性均无异议，证据材料1只是学者观点，未经权威机关认可，且出具发票的单位并非出具司法鉴定的单位；证据材料2与本案无关，且驰名商标无具体分类；证据材料3中第17类是不属于其他类别的橡胶类等半成品，第19类是指非金属的建筑材料，故本案商品不属第17类和第19类；证据材料4只能证明已注册的商标中有与“美尔固”相似的商标，但不能证明被广泛使用，因此与本案无关。
本院认为，上诉人超载公司提供的证据材料1，即便其发票出具单位与鉴定机构能够一一对应，其内容也只是法律意见，不属于能够证明本案案件事实的证据，故本院无法采信；证据材料2无法证实案外人在第19类的商品与本案商品属于同种商品，与本案缺乏关联性；证据材料3摘自证据材料1，也非能够证明案件事实的证据，本院亦不予采信；证据材料4无法证明“美尔固”文字作为商标注册在第11类商品上不具有显著性，故本院同样不予采信。
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