（2009）沪高民三(知)终字第76号(4)
被上诉人金塑公司、津源公司答辩认为：一、原判程序并无不当,上诉人并未提前申请证人出庭,且证人并未到庭,因此其证言依法不应认可；该证人欲证明其代理了企业名称注册行为，但其代理行为的法律后果应归于被代理人，且上诉人有突出使用行为。二、被上诉人的商标许可合同、所获奖项和使用商标中的变化已经一审质证。许可合同备案与否不影响商标许可使用行为；广告合同说明被上诉人投入使用；上诉人不能证明奖项是假的，被上诉人多次获奖，商标具有一定知名度；商标字体的变化，不影响对“美尔固”文字商标使用的事实，一审已经释明了该事项为工商局管辖范围，三项商标组合使用不违反法律规定。上诉人使用“美尔固”作为企业名称，且在相同商品上突出使用，足以引起混淆，故属于不正当竞争行为。
原审被告雅基公司未向本院提供答辩意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，美尔固公司将与金塑公司在先注册的“美尔固”商标相同文字注册为企业字号，并生产、销售与“美尔固”注册商标核定使用商品类似的产品，该行为违背了诚实信用的商业道德，损害了金塑公司的合法权益，已构成对金塑公司的不正当竞争。此外，美尔固公司将“美尔固”注册为企业字号，在金塑公司“美尔固”注册商标核定使用的类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；并将“SHMEIREGU”文字在与金塑公司“MIERGU”商标核定使用商品类似的产品及其包装上突出使用，上述行为侵犯了金塑公司对“美尔固”和“MIERGU”注册商标享有的专用权。因此，结合美尔固公司的上述行为，可以认定其在主观上具有搭金塑公司“美尔固”注册商标声誉的故意，对其上述商标侵权和不正当竞争行为，美尔固公司应依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
上诉人美尔固公司认为，原审采信证据出现偏差，判决不公。本院认为，证人张竖中出具的书面证明和相关谈话笔录，即便其陈述的注册过程属实，也仅证明了上诉人委托张竖中以包括“美尔固”文字在内的多个企业名称进行工商注册，并最终以“美尔固”作为企业字号进行了注册，因此，上述证据材料也无法证明上诉人使用“美尔固”具有合法依据，上诉人理应依法承担注册使用“美尔固”作为企业字号的法律后果。对于相关商标许可合同未经备案的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外，因此，本案两被上诉人签订的商标使用许可合同虽未经备案，但该商标使用许可行为仍然具有法律效力。上诉人虽称上述商标使用许可合同可能为恶意串通后补签而成，但未提供任何证据予以证明。在被上诉人提供的其与上海巴士广告传媒发展有限公司以及与上海文广新闻传媒集团签定的广告合同中，均明确约定发布“美尔固”管道或水管广告，因此可以证明被上诉人为“美尔固”品牌进行了广告宣传，其商标具有一定市场知名度。至于被上诉人金塑公司与案外人签订的经销合同，可以证明金塑公司在管道产品上使用了“美尔固”商标并进行了销售。上诉人还辩称两被上诉人获得的奖项均为有偿评比，但亦未能提供相应证据否定上述奖项的合法性。对于金塑公司是否使用改变注册商标标识的问题，因本案为民事侵权纠纷，金塑公司有权依据其依法享有的注册商标专用权而提起诉讼，至于其是否改变使用注册商标标识，应属行政处理范畴。故上诉人认为原审法院采信证据出现偏差、判决不公的上诉理由，本院不予支持。
上诉人美尔固公司认为，原审法院认定事实错误，推导逻辑混乱，判决错误。本院认为，上诉人在其产品上以较大字体标注了“上海美尔固”和“SHMEIREGU”文字，虽其同时注明了生产企业名称等信息，但以普通消费者的一般注意力，上述“上海美尔固”和“SHMEIREGU”文字仍是上诉人产品的主要商品标识，因此已经构成突出使用。至于被上诉人商标核定使用的产品与上诉人生产的产品是否属于同类或类似商品的问题，应以上诉人生产的产品与被上诉人注册商标核定的第11类产品进行比较，鉴于上诉人生产的冷热水管及配件与被上诉人金塑公司注册商标核定使用的排水管道、水暖装置用管子零件等产品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，因此属于我国商标法第五十二条第（一）款规定的类似商品。故上诉人认为原审法院认定事实错误等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人美尔固公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1,550元，由上诉人上海美尔固工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
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