（2009）沪高民三（知）终字第136号(2)
判决后，金口公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：第一，一审判决关于上诉人是被控侵权产品的生产者的认定是错误的。首先，上诉人没有侵权的故意。上诉人是按照案外人史琦提供的杯子样品组装了杯子，不知道该杯子侵犯被上诉人的外观设计专利权。上诉人与松江乐购公司没有建立过买卖涉案杯子的合同关系。涉案杯子是否是上诉人生产的，没有直接证据予以证实。其次，上诉人是通过向外采购配件后组装成杯子的，没有直接生产杯子，故上诉人的行为不构成侵犯外观设计专利权。第二，一审判决上诉人赔偿被上诉人人民币138,500元，没有依据。即使上诉人构成侵权，侵权性质及情节也十分轻微，一审判决的赔偿数额过高。上诉人组装的杯子数量较小，仅1,400个；持续时间很短，仅在2008年9月17日和2008年10月5日两次发货给史琦；上诉人获利较小，利润只有人民币2,870元，且上诉人至今未收到相应的货款；律师费不是制止侵权行为所必须的，被上诉人支出的合理费用中不应包含律师费。
被上诉人宏晨公司当庭答辩称：不同意上诉人的上诉理由，请求二审法院驳回上诉。被上诉人认为，原审法院关于上诉人是否生产侵权产品以及对被上诉人造成的影响和损失的认定是清楚的。请求二审法院维持原判。
原审被告松江乐购公司陈述称：没有补充意见。
二审中，上诉人金口公司、被上诉人宏晨公司以及原审被告松江乐购公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人宏晨公司系“杯子（HVC054-36）”外观设计的专利权人，其依法享有的专利权应当受到法律保护，未经被上诉人许可，他人不得实施该专利。上诉人金口公司未经被上诉人许可，擅自生产、销售侵犯上述外观设计专利权的被控侵权真空杯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
上诉人上诉称，一审判决关于上诉人是被控侵权产品的生产者的认定是错误的。本院认为，首先，被控侵权真空杯的外包装盒上标明了金口公司的名称、地址、电话等信息，内附的产品使用说明书亦载明了“制造商：永康市金口杯业有限公司”以及上诉人的地址、电话等信息，且上诉人亦认可其组装过与被控侵权产品非常相似的杯子，原审法院据此认定上诉人即被控侵权真空杯的生产者，并无不当。上诉人以其与原审被告松江乐购公司之间就涉案杯子未建立过买卖合同关系为由，否认上诉人是被控侵权真空杯的生产者的主张不能成立。上诉人虽主张其是按照案外人提供的杯子样品组装被控侵权产品的，但是对该主张上诉人未能举证证明；而且，即使上诉人的上述辩称成立，那么上诉人也可以依法追究案外人的相关责任，但该节事实并不影响被上诉人依法追究上诉人侵犯其外观设计专利权的民事责任。其次，上诉人采购配件后组装被控侵权真空杯的行为当然属于我国专利法中规定的生产行为。上诉人关于其未直接生产杯子因而不构成侵犯外观设计专利的主张缺乏法律依据。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，一审判决上诉人赔偿被上诉人138,500元，没有依据。本院认为，上诉人金口公司未经被上诉人的许可，擅自生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的被控侵权产品，给被上诉人造成了损失，依法应当承担赔偿损失的民事责任。上诉人虽然提供了材料入库单、成品出库单以及对账单以证明被控侵权产品的生产数量较少，但是上述证据材料是上诉人单方制作的，且证据材料之间亦存在不相对应之处，故上述证据材料不足以证明金口公司的实际生产、销售数量。本案中，被上诉人的实际损失以及上诉人的侵权获利均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利权的类别、金口公司侵权的性质、情节以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定上诉人金口公司赔偿被上诉人宏晨公司经济损失138,500元，并无明显不当。上诉人关于律师费不属于被上诉人为制止侵权行为支出的合理开支范畴的主张缺乏法律依据。故上诉人的这一上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3,070元，由上诉人永康市金口杯业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱光文
代理审判员 马剑峰
代理审判员 李 澜
二ＯＯ九年十二月十日
书 记 员 周洁筠
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