（2009）沪高民三(知)终字第102号(2)
综上所述，被告关于其已履行合同约定交货义务的抗辩不能成立。原告已按合同约定履行了付款义务，被告未按合同约定向原告交付合同标的物，被告应承担相应违约责任。现原告要求被告返还货款及加盟保证金，于法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告上海普佳康实业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告青岛泰吉恒进出口有限公司人民币91,217元。本案一审案件受理费人民币2,394元，由原告青岛泰吉恒进出口有限公司负担人民币309元，被告上海普佳康实业有限公司负担人民币2,085元。
判决后，被告上海普佳康实业有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，发回重审。其主要上诉理由为：一、案外人于凤与本案有利害关系，但原审法院未追加其为第三人，导致其陈述因具有利害关系而不被采纳。二、孔学军付款时已经认可于凤代其订货的行为，虽无书面授权但实际认可。三、托运凭证以及一审其提供的证人证言均能证明孔学军收到货物，上诉人已经完全履行交货义务。
被上诉人青岛泰吉恒进出口有限公司答辩认为，其从未让于凤代收货物，上诉人未履行合同义务，故请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：一、第三人参加诉讼应由其自行向法院申请或法院依职权追加，且本案与于凤无关，其不是第三人。二、被上诉人增加货款是为了享受更多优惠。三、被上诉人从未让于凤代收货物，上诉人应直接发货给孔学军。
二审中，上诉人向二审法院提供以下证据材料：1、2009年9月16日山东省莱西市公证处出具的四份公证书，分别为用户钟宝竹、史秀玉、史秀梅、吕和英出具的声明，用以证明上诉人的用户自孔学军处购买饮水机及安装的相关情况。2、于凤和房世成的离婚证书复印件，用以证明于凤与房世成之间并无利害关系。被上诉人认为，上诉人在一审即可提供证据材料1，且其证明的内容不正确，在其与上诉人签订合同之前，孔学军就帮助于凤做业务。对证据材料2的真实性，在一审其指称于凤和房世成为夫妻，上诉人并未否认。本院认为，证据材料1为证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因上述证人均未到庭接受当事人的质询，上诉人亦未能提供其他相应的证据，故无法证明其证人证言内容的真实性，故本院对证据材料1不予采纳。证据材料2为复印件，上诉人未能提供原件以供核对，而被上诉人对其真实性不予认可，故本院亦不予采纳。
二审中，被上诉人向本院提供了三份证据材料，用以证明其补缴货款的原因：1、落款为上诉人、时间为2007年4月7日的《“激情一夏迎五一”特大优惠促销喜讯》复印件。2、落款为上诉人、时间为2007年5月8日的《2007年5月份促销活动通知》复印件。3、《加盟连锁计划》复印件。上诉人认为，上述证据材料形成于2007年，不属于二审新证据；且与上诉人所发的材料内容不同。本院认为，上述证据材料均为复印件，被上诉人未能提供原件以供核对，而上诉人对其内容不予认可，故本院对上述证据材料不予采纳。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案双方当事人之间签订的《加盟连锁公司协议书》合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。现被上诉人已经向上诉人支付了加盟保证金和货款，上诉人理应向被上诉人交付相应货物。现上诉人不能提供充分证据证明其已经履行了交付义务，故应承担相应的不利后果。
上诉人认为，案外人于凤与本案有利害关系，但原审法院未追加其为第三人，导致其陈述因具有利害关系而不被采纳。本院认为，本案审理的是上诉人与被上诉人之间的特许经营合同纠纷，由于上诉人在本案中并未能够提供充分证据证明案外人于凤曾代被上诉人收货、于凤已经向被上诉人交付货物的事实，故即便上诉人能够证明其曾发货给于凤，也属于另一法律关系，上诉人可另行主张权利；且本案中亦无充分证据证明于凤已将相关货物交付给被上诉人。因此，原审法院未将于凤追加为第三人，并无不当。
上诉人认为，孔学军付款时已经认可于凤代其订货的行为，虽无书面授权但实际认可。本院认为，上诉人虽主张于凤代被上诉人订货及收货，但并未能够提供相应证据予以证明；被上诉人两次支付货款也不能直接证明于凤代其订货，因此上诉人认为被上诉人认可于凤代其订货的主张，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
上诉人认为，托运凭证以及一审其提供的证人证言均能证明孔学军收到货物，上诉人已经完全履行交货义务。本院认为，原审法院对上诉人在一审中提供的托运凭证及证人证言，已进行了详尽的认证，其理由并无不当，故仅凭托运凭证以及证人证言，不能证明孔学军已收到货物，无法证明上诉人已经履行交付义务。因此上诉人的上诉理由，本院无法支持。
综上，上诉人上海普佳康实业有限公司的上诉请求及理由，无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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