（2009）沪高民三(知)终字第135号(4)
被上诉人盛大公司答辩称，上诉人未清楚地界定其所主张的市场，被上诉人盛大公司主营网络游戏，与上诉人非处于同一市场；被上诉人与上诉人不存在竞争关系，也未实施过限制竞争的行为。
被上诉人玄霆公司答辩称，上诉人未清楚地界定本案相关市场，被上诉人仅经营起点中文网；上诉人将不属于被上诉人玄霆公司的晋江原创网、红袖添香的市场份额计算在被上诉人身上缺乏依据；上诉人既没有说明也没有证明被上诉人玄霆公司占有的市场份额；《星辰变后传》系对《星辰变》的演绎作品，《星辰变后传》作者对原作品的续写建立在原作品整体架构的基础之上，无论是小说人物还是故事情节的发展演进都受到原作品很大的影响，两作者在道歉信中承认这一点，两作者道歉出于自愿，并非出自被上诉人胁迫。因此，被上诉人既不具有市场支配地位，也没有实施滥用市场支配地位的行为。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
经本院审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人指控被上诉人实施滥用市场支配地位行为，首先应提交证据证明被上诉人具有市场支配地位。对此，本院认为，所谓市场支配地位，是在清晰界定相关市场的基础上，通过对市场份额、定价能力、获利状况等能够反映经营者市场影响力要素的测度，所判断出经营者在市场竞争中的优势地位。同时，这种对市场地位的测度，应当来自当事人之外的第三方，才可能保证客观、公允和准确。具体来说，基于以下考虑，本院不认为上诉人在原审中提交的被上诉人及第三方网站的宣传内容能够证明被上诉人具有市场支配地位。
第一，上诉人称被上诉人占有市场支配地位，但没有清晰地界定相关市场。《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”因此，确定反垄断法意义上的相关市场，需要从与一种商品或服务竞争的“商品范围”与“地域范围”两个市场范围界定。就本案而言，上诉人与被上诉人经营的网站均接受并登载一些作者所创作的小说等文学作品，上诉人指控被上诉人控制小说作者对竞争网站的小说创作供应，尽管网络区别于纸质媒体、纸质出版物具有较大程度的虚拟性，但不妨碍我们将其类比于纸质媒体、纸质出版物的发行范围确定网络传播在竞争关系上的“地域范围”，考虑到互联网覆盖全国，可以认为本案争议所涉相关市场的“地域范围”乃全国范围。但这仅仅确定了本案争议所涉相关市场的“地域范围”，就“商品范围”而言，我们看到，在上诉人原审提交的用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站描述中，有三种不同的表述：
其一，起点中文网、晋江原创网、红袖添香，三家网站占据中国网络文学份额的80%以上；
其二，起点中文网、晋江原创网、红袖添香，三家网站占据国内原创文学市场份额的80%以上；
其三，盛大文学（指盛大文学公司或盛大文学网旗下起点中文网、晋江原创网、红袖添香三家网站）占有网络原创文学95%的市场份额。
这三种不同的表述提及“中国网络文学”与“中国网络原创文学”两个不同市场，但没有对各市场给出定义。上诉人对这两个“市场”所包含的商品（服务）也没有给出清晰的界定，以致于本院无法界定本案相关市场的“商品范围”。
第二，上诉人对被上诉人市场地位的评价没有测度依据。在上文罗列的上诉人用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站的宣传描述中，尽管有“80%以上”、“95%以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实，均不得而知。因此，上诉人对被上诉人市场地位的评价并没有建立在对被上诉人影响市场力量的度量基础上。
因此，上诉人在本案中主张被上诉人具有支配地位，但没有就界定相关市场和测度市场地位提供必要的证据，对其主张，本院难以采纳。
至于，上诉人主张寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》不构成侵犯著作权，被上诉人胁迫寇彬、李亚鹏放弃《星辰变后传》写作系其滥用市场支配地位行为。鉴于上诉人不能证明被上诉人具有市场支配地位，因此就本案诉讼而言，对此节事实已无审查必要，本院对此节事实亦不作评价。
综上，本院认为上诉人之上诉理由不能成立，其上诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人北京书生电子技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文联
代理审判员 李 澜
代理审判员 马剑峰
二ＯＯ九年十二月十五日
书 记 员 董尔慧
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