（2009）沪高民三(知)终字第109号(2)
另查明，2003年6月10日至2004年11月18日期间，被告艾尔派克公司向美国专利商标局申请了“多功能充气包装方法和系统”（专利号为7254932）、“一种止回阀的结构和它的制造方法以及可膨胀的充气包装设备”（专利号为7204278）、“充气包装装置”（专利号为7165677）、“具有改善的冲击吸收性能的充气包装装置的结构”（专利号为7000767）、“一种流体容器的密封方法和设备”（专利号为6827099）等5项专利，上述专利于2004年12月7日至2007年8月14日期间获得授权。
被告艾尔派克公司还向中国知识产权局申请了下列5项专利：2004年9月30日，申请了名为“一种流体容器及制造该流体容器的方法与装置”的发明专利，公开日为2006年4月5日；2004年11月4日，申请了名为“充气保护装置”的发明专利，公开日为2006年5月10日；2005年5月26日，申请了名为“具有改善的冲击吸收性能的空气包装装置的结构”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2004年5月26日（美国），公开日为2007年11月21日；2005年10月28日，申请了名为“用于制造充气包装装置的方法和系统”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2004年11月2日（美国），公开日为2008年1月23日；2006年4月10日，申请了名为“具有单向阀和多个气泡的可充气的空气包装装置的结构”的发明专利，该申请为国际申请，优先权日为2005年4月11日（美国），公开日为2008年7月9日。
2005年5月16日至2005年7月29日期间，原告向中国知识产权局申请了自粘膜止回空气包装材料C型袋（专利号为200520043883.0）、自粘膜止回空气包装材料平垫（专利号为200520043886.4）、自粘膜止回空气包装材料U型袋（专利号为200520043885.X）、自粘膜止回空气包装材料J型袋（专利号为200520043884.5）、自粘膜回绝空气立体包装材料（专利号为200520043305.7）、C型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043308.0）、U型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043306.1）、O型自粘膜回绝空气立体包装袋（专利号为200520043307.6）、一种自粘膜止回空气包装结构（专利号为200520041559.5）等9项实用新型的专利权人，上述专利于2006年10月11日至2007年2月7日期间获得授权。
2007年3月1日，原告（甲方）与艾尔贝公司（乙方）签订《专利独家实施许可合同》，约定甲方在中国大陆地区排他性地许可乙方实施上述9项实用新型专利，专利使用年费为100万元，专利维持的费用由乙方承担。2007年4月至7月，艾尔贝公司为上述9项实用新型专利支付了年费。
再查明，艾尔贝公司成立于2003年7月17日，法定代表人为李南茜。在互联网上进入该公司网站（网址为www.air-pagchina.com）和中国包装网（网址为www.pack.net.cn/supplier/free/offerList.asp?MemberId=NILU），均有艾尔贝公司的宣传资料，称自己专门生产保护性包装袋系列产品。在中国电子展网上博览会网页（网址为www.cead.com.cn）的搜索栏中输入原告的企业名称会出现“江阴艾尔贝复合材料有限公司（上海尼禄国际贸易有限公司）”的链接，点击进入后显示的厂商简介是艾尔贝公司的宣传信息。在好前途网（网址为www.haoqiantu.cn/JI4346160T434591.html）上可查得原告的招聘信息，其中有关原告的公司介绍中称，艾尔贝公司采用世界领先技术生产气垫式包装袋，原告是艾尔贝公司在上海的销售机构，负责与国内外业务伙伴的贸易与接洽。
原审法院认为：市场经营主体应当依照诚实信用原则和公认的商业道德实施正当经营，不得采用任何不正当的手段获得竞争利益。
当事人争议的焦点之一是原告是否本案适格主体。原审法院认为，律师函虽系因被告艾尔派克公司的委托而制作，但在函件中也明确，在中国大陆境内从事充气式保护性包装材料制造和销售的是浙江艾尔派克公司。函件虽然是散发给案外人，但却是针对浙江艾尔派克公司的直接竞争对手艾尔贝公司，而原告与艾尔贝公司为关联公司，从事充气式保护性包装材料的销售，故就系争产品的销售而言，原、被告具有直接竞争关系。更为重要的是，天乐公司的确因为收到函件而与原告暂停了该产品的采购业务，故原告作为与本案有直接利益关系的主体，自然有权提起本案诉讼。
当事人争议的焦点之二是两被告的行为是否构成不正当竞争。两被告辩称，律师函中所述的内容均为事实，并无任何诋毁原告商誉的内容。的确，律师函中提到被告艾尔派克公司在美国和中国台湾地区申请并获得了专利权，在日本、中国大陆等其它地区申请了专利。没有证据显示这些陈述有不实之处，但律师函中提到被告艾尔派克公司是现阶段就该相关专利技术享有专利权和相关权益的唯一主体，上述技术已根据各国和地区的法律规定受到全球性的保护，律师函中还明确浙江艾尔派克公司是系争产品在大陆地区唯一的合法生产商，要求接到函件的人立即停止从艾尔贝公司或其它侵权者那里购买系争产品，否则即有可能面临针对其的法律行动。原审法院认为，律师函中的上述表述即属虚伪事实。原、被告在诉讼中都提供了各自的专利申请文件和专利文件，主张自己享有专利权。被告当庭表示其对原告销售的系争产品与可能获得授权的专利技术特征未进行技术比对，在质证原告的产品照片时，亦不能识别其是否真实，因此被告在委托律师发送律师函时，其实并未对原告销售系争产品是否可能构成专利侵权进行调查，而是在司法机关等职权机关作出有效力的认定之前，即已将从事系争产品制造、销售的企业界定为侵权者。当然，本案并非专利纠纷，原审法院无意也无需对原告销售系争产品是否侵权作出判断。有关此节争议，双方可另循合法途径解决。不过，即使原告或其关联公司今后在我国大陆地区被认定侵犯了被告艾尔派克公司的专利权，被告艾尔派克公司在专利申请未获授权的情况下即委托律师作出如此表述仍属虚假表述。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利……”《专利法》第十三条则规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”通过条文对比，我们可以得出一个清晰的结论，我国《专利法》对于发明专利的临时保护只规定了使用费给付请求权，而没有规定专利权人所享有的禁用权。不仅如此，行使发明专利临时保护的使用费给付请求权还具有事后救济的特征，即只有在专利申请获得授权、专利申请人成为专利权人之后，他才能追究专利技术使用人的责任。使用费给付请求权的这一特征在《专利法》第六十二条第二款得到了体现，该款规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”这里对于使用费给付请求权的时效起算点作出特别规定正是考虑了其事后救济的特殊性。由此可见，发明专利申请人所受到的临时保护与专利权人享有的权利具有上述明显的区别。然而，这些重要区别在被告发送的律师函上并没有得到明确的体现，尽管律师函如实介绍了艾尔派克公司相关专利在世界范围内的授权状况，但函件模糊了专利授权的地域性，模糊了专利权和发明专利临时保护的概念，笼统地指出该公司是相关专利权和权益的唯一权利人，而相关技术也已经享有全球性的保护，并要求函件的接收人停止从侵权者处购买系争产品以避免法律风险。这样的表述对于非法律专业的人员来说，很容易使其对专利禁用权的地域范围、发明专利临时保护的限度等问题产生错误认识。换言之，被告艾尔派克公司委托制作的律师函中所作的法律评价其实并未以函件首部所述的、真实的专利授权状态作为事实基础，而是偷换了概念，把专利申请等同于专利权，从而得出对方侵权的结论。正因为如此，当天乐公司拿到这封律师函时，很容易认为原告是专利侵权人，而相关产品则是侵权产品，从而决定停止与原告的业务往来。原审法院认为，被告艾尔派克公司在发表法律评价时不以事实为依据，擅自为竞争对手贴上侵权者的标签，并向其客户散布这种言论的行为显然违背了诚实信用原则和公认的商业道德，而且在事实上造成了对原告商业信誉的不利影响，构成不正当竞争，理应承担停止侵害、消除影响和损害赔偿的民事责任。原告要求被告登报消除影响，但并未举证证明被告散布虚伪事实的范围，本案的证据仅显示被告向原告客户天乐公司散发了律师函，故消除影响的范围亦应以此为限。至于损害赔偿的金额，原告亦未提供证据证明其损失或被告获利的数额，故原审法院综合考虑被告侵权行为的时间、范围、情节及其造成的损害后果等因素，酌情确定被告的赔偿数额。
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