（2009）沪高民三(知)终字第70号(2)
被告未经权利人许可，销售侵犯他人注册商标专用权的行为，也构成对原告注册商标专用权的侵害。根据原告提供的相关证据，可以认定原告品牌及其主张权利的注册商标具有一定知名度。被告作为从事商品零售业务的大型超市，应当知悉原告的注册商标。尽管本案系争“迪尔纳鞋”由案外人租赁柜台销售，但发票由被告开具，被告依法仍应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。被告虽抗辩系争侵权鞋由案外人租赁柜台售出，但由于销售发票由被告出具，该抗辩不能成为被告不侵权及免除赔偿责任等的合法理由。
鉴于原告的损失及被告的获利均难以确定，原审法院考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、被告经营的规模、方式、图形相似程度和原告支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。原告提出因被告实施了商标侵权行为而要求被告在媒体上公开道歉的诉讼请求，原审法院认为缺乏法律依据，不予支持。原告要求被告在《新民晚报》上消除影响的诉讼请求，考虑到被告行为的性质以及侵权行为与法律责任相适应的原则，对原告该诉请亦不支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项之规定，判决：一、被告农工商超市（集团）有限公司停止侵犯原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司享有的注册证号为第76559号和第1348498号的注册商标专用权的行为；二、被告农工商超市（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司包括合理费用在内的经济损失人民币3.5万元；三、原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司的其他诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币8,800元，由原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司负担人民币4,092元，被告农工商超市（集团）有限公司负担人民币4,708元。
判决后，波马公司、农工商超市均不服，向本院提起上诉。
波马公司的主要上诉理由为：第一，原审法院认定“巨鹿鞋”身上的动物图形与原告注册商标不近似，不侵犯原告的注册商标专用权，波马公司认为原审法院的上述认定属认定事实错误。农工商超市销售的“巨鹿鞋”上的图形，从整体上及主要部分上看，都与波马公司的注册商标非常近似，且农工商超市故意将该鞋与其他侵犯波马公司注册商标专用权的运动鞋放在一起进行销售，使消费者误认为是波马公司的产品，侵犯了波马公司的注册商标专用权。第二，原审法院关于“被告与案外人尚希明就被告鞍山店A1区签订租赁合同。原告前述公证购买的两双鞋由尚希明租赁的柜台售出，发票由被告开具”的认定，属认定事实不清。波马公司一审中提供的一系列证据证明本案的销售主体是农工商超市。农工商超市一审中提供的租赁合同并不能证明农工商超市与尚希明之间存在租赁关系。第三，原审法院判决的赔偿数额不足以弥补波马公司为制止侵权行为所支付的合理开支，判决明显不合理。波马公司为调查、制止农工商超市的侵权行为支付了大量合理费用，其中律师费就支付了人民币12万余元。第四，农工商超市应当承担消除影响的民事责任。波马公司曾两次致函要求农工商超市停止侵权，但农工商超市未停止侵权行为，反而在上海及其他地区继续销售侵权商品。农工商超市的上述行为不仅造成了上诉人市场份额的减少，而且在国内市场上造成了负面影响，客观上降低了波马公司注册商标的商誉。据此，波马公司请求：撤销一审判决第二项，依法改判农工商超市赔偿经济损失人民币50万元；撤销一审判决第三项，依法改判农工商超市在《新民晚报》上公开消除影响，刊登面积不小于16.5cm×10cm；一、二审诉讼费由农工商超市承担。
农工商超市针对波马公司的上诉理由，答辩称：被控侵权产品不是农工商超市直接销售的，是由承租人销售的，波马公司也知悉，是波马公司诱使农工商超市代开了发票。原审法院关于农工商超市应当知道系争注册商标以及被控侵权产品上的图形与系争注册商标相近似的认定，过于武断。一审判决加重了农工商超市的责任。
农工商超市的主要上诉理由为：原审法院判决农工商超市承担赔偿损失人民币3.5万元的民事责任，明显加重了农工商超市应当承担的责任，与本案基本事实不符，应当予以撤销。原审法院认定，“迪尔纳鞋”由案外人租赁柜台销售，即并非农工商超市销售，农工商超市与案外人之间仅存在租赁关系。农工商超市为案外人开具发票的不当行为，不是直接侵权行为，农工商超市亦无侵权故意，不应当承担侵权责任。据此，农工商超市请求：依法撤销一审判决第二项；一、二审诉讼费由波马公司负担。
波马公司针对农工商超市的上诉理由，答辩称：一审判决的赔偿数额过低。波马公司去购物就需要农工商超市开具发票，不存在诱导行为。农工商超市关于被控侵权产品由租赁柜台销售的主张没有证据证明。
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