（2009）沪高民三(知)终字第70号(3)
二审中，上诉人波马公司向本院提交以下证据材料：1、（2009）沪东证经字第5281号《公证书》1份以及《调查问卷分析报告》1份，欲证明波马公司的品牌具有非常高的知名度，在随机调查的人员中有95％的人认为“巨鹿鞋”上的图形与波马公司的注册商标相同或相似；2、《收款通知书》，欲证明波马公司支付的律师费用为17,884.65美元，合人民币121,615.62元；3、公证费发票1张及《二审期间律师花费时间统计表》1份，证明波马公司在本案二审程序中又产生了合理支出。
对波马公司提交的上述证据材料，农工商超市质证认为：1、《公证书》不是二审程序中的新证据，且调查问卷系由波马公司单方进行，其中关于商标近似判定的调查违背法定原则（被控侵权产品是男式运动鞋，被调查者却主要是女性，不符合“相关公众”要求，且不是在“不同地点、不同时间”状态下进行的比对，不符合“隔离比对”要求），问卷调查缺乏客观性、科学性和正确性，不具有证明力；2、《调查问卷分析报告》不是由专业调查机构或人员作出，仅是波马公司代理人主观意见的表达，不具有客观性，无法证明被控侵权图形与系争注册商标相似；3、《收款通知书》不能证明此为波马公司为本案支出的律师费用；4、公证费发票的内容是保全证据，与调查证据不同，对其关联性不予认可；5、《二审期间律师花费时间统计表》是波马公司委托代理人单方制作的，无法反映工作发生的时间和内容，对其关联性不予认可。
根据波马公司提交的上述证据材料以及农工商超市的质证意见，本院认为：1、《公证书》是对波马公司委托代理人进行问卷调查的过程所作的公证，波马公司可以在一审期间进行上述问卷调查并向原审法院提交相关证据材料，故该《公证书》不属于二审程序中的新的证据；而且，问卷调查系波马公司单方进行，《公证书》所附的调查问卷及DVD光盘显示，在问卷设计以及调查进行过程中均存在不合理之处（后文详述），本院对其证明力亦难以采信；2、《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据；3、《收款通知书》不能反映该笔支出系波马公司为本案支出的律师费用；4、《二审期间律师花费时间统计表》系波马公司委托代理人单方制作，缺乏其他票据佐证。故本院对波马公司提供的上述证据材料均不予采纳。由于本院对波马公司提交的《公证书》未予采纳，故对相应的公证费发票亦不予采纳。
上诉人农工商超市未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院将一双被控侵权运动鞋外包装上的字样误写为“巨鹿”，实际应为“巨惠”，同时将该鞋错误简称为“巨鹿鞋”，实际应为“巨惠鞋”。对原审法院的上述笔误，本院予以纠正。原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人波马公司是两个“豹图形”注册商标的权利人，对该两个注册商标享有专用权，有权禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标。上诉人农工商超市为侵犯波马公司上述注册商标专用权的“迪尔纳鞋”开具了发票，应当承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。
上诉人波马公司上诉称，原审法院认定“巨惠鞋”身上的动物图形与原告注册商标不近似，不侵犯原告的注册商标专用权，波马公司认为原审法院的上述认定属认定事实错误。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似，应当在考虑注册商标的显著性及市场知名度的基础上，对比两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者文字、图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主要部分进行综合判断。本案中，被控侵权“巨惠鞋”上的动物图形中间有小方格和英文字母，图形本身并不能判断是哪种动物，与涉案注册商标中的“豹图形”相比，从整体及主要部分的综合比对来看，两者并不近似，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与波马公司注册商标的商品有特定的联系。二审中，上诉人提交了《公证书》以证明“巨惠鞋”上的动物图形与注册商标中的“豹图形”相似。对此，本院认为，该《公证书》公证的问卷调查存在诸多不合理之处：其一，调查不是由第三方独立进行，而是由上诉人代理人直接实施；其二，调查纯粹以书面比对、问卷回答的方式进行，而非购物情景或模拟购物情景下对商品的实际比对；其三，调查问卷在对两者进行比对时的参照物是运动鞋的照片而非运动鞋实物；其四，调查问卷在对两图形进行比对时未做到隔离比对；其五，在问卷调查过程中，存在被调查人在调查人员辅助下完成调查的情况等等。综上，上述问卷调查的调查结果尚不足以证明相关公众会对“巨惠鞋”商品的来源或者其来源与涉案注册商标存在特定联系等产生混淆或误认。对波马公司提交的《公证书》，本院难以采纳。故上诉人波马公司的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
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