（2009）沪高民三(知)终字第70号(4)
上诉人波马公司上诉称，原审法院关于“被告与案外人尚希明就被告鞍山店A1区签订租赁合同。原告前述公证购买的两双鞋由尚希明租赁的柜台售出，发票由被告开具”的认定，属认定事实不清。本院认为，一审中，农工商超市提供的《租赁合同》、发票、案外人尚希明的声明以及相关单位的情况说明等证据能够相互印证，结合商铺布局及购物流程，一般消费者应当可以区分超市经营及超市招商经营，可以认定被控侵权的运动鞋系由案外人租赁柜台销售的事实，波马公司虽对此提出异议，但未能提供反证予以推翻，原审法院关于该节事实的认定清楚。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人波马公司上诉称，原审法院判决的赔偿数额不足以弥补波马公司为制止侵权行为所支付的合理开支，判决明显不合理。本院认为，上诉人虽主张其为调查、制止被控侵权行为支付了大量费用，但原审法院有权根据本案的实际情况依法确定其中应予以支持的合理部分。本案中，波马公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦未举证证明农工商超市的侵权所得，故原审法院根据农工商超市侵权行为的性质、期间、后果、农工商超市的经营规模、方式、图形的相似程度以及波马公司支付的合理开支等因素酌情确定农工商超市赔偿波马公司人民币3.5万元，并无明显不当。波马公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人波马公司上诉称，农工商超市应当承担消除影响的民事责任。本院认为，侵权人实际应承担的民事责任的具体方式应当根据侵权的具体情况来确定。本案中，侵权运动鞋由案外人租赁柜台销售，农工商超市为其开具了发票。根据侵权行为与法律责任相适应的原则并结合本案的实际情况，本院认为原审法院关于对波马公司要求农工商超市公开消除影响的诉讼请求不予支持的认定，并无不当。故波马公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人农工商超市上诉称，原审法院判决农工商超市承担赔偿损失人民币3.5万元的民事责任，明显加重了农工商超市应当承担的责任，与本案基本事实不符，应当予以撤销。本院认为，虽然侵权运动鞋由案外人租赁的柜台销售，但发票是由农工商超市开具的，因此农工商超市依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。原审法院在确定赔偿数额时，已经考虑了农工商超市的行为性质等因素。原审法院根据本案实际情况酌情确定农工商超市赔偿波马公司人民币3.5万元，并无明显不当。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人波马公司和上诉人农工商超市的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4,767元，由上诉人鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司负担人民币4,092元，上诉人农工商超市（集团）有限公司负担人民币675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文联
审 判 员 于金龙
代理审判员 马剑峰
二ＯＯ九年十一月九日
书 记 员 刘 伟
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