（2009）沪高民三(知)终字第60号(3)
京堂公司不服原判，上诉请求：一、撤销原审判决主文第一、二项；二、依法改判京堂公司与姜滨签订的《“伍京堂”面馆承包经营合同》于2008年9月19日予以解除；三、依法改判对姜滨一审请求返还加盟金8万元、房租押金42，456元、食材押金3万元和赔偿经济损失256，037.60元的诉请不予支持；四、一审和二审的诉讼费由姜滨承担。
京堂公司认为，一、原审查明事实有如下重大遗漏及错误。1、姜滨于2008年3月21日向上海市长宁区人民法院起诉，要求确认涉案承包经营合同无效，该院未向其送达准予撤诉裁定书，姜滨亦未告之其已撤诉，直至本案一审，京堂公司才知晓上述事实。2、京堂公司接到龙之梦公司律师函后于2008年10月10日致函姜滨通知正式解除涉案承包经营合同。姜滨接到该函件后于同年10月15日提起本案诉讼。3、京堂公司收到姜滨的房屋押金42，456元已转交龙之梦公司。姜滨拖欠房租达9个月未付。4、2008年5月13日京堂公司致函姜滨中并无同意“解除合同并处理善后事项”的意思表示。二、原审判决缺乏事实和法律依据，主文二项判决自相矛盾。1、2008年6月6日，双方并未就合同解除达成一致意见。2、原审法院判决京堂公司也有违约行为错误。（1）2008年6月6日前或截止此期间京堂公司无违约行为。（2）原审法院以目前京堂公司歇业来推断京堂公司有违约行为，系主观臆断。2008年6月，京堂公司的中央厨房尚在正常供货，目前仍有门店经协商变更原合同后仍以“伍京堂”品牌正常经营。3、原审判决京堂公司赔偿姜滨经济损失系适用法律不当。（1）加盟金是为特许经营资格的获得而支付的一次性费用，不能退还。原审判决京堂公司返还姜滨加盟金34，000元不当。（2）姜滨未支付2008年1月至同年10月15日的租金，就租金事项其应另案起诉。原审法院仅对姜滨二个月欠租作出处理而对其余欠租不作评判，导致案结事未了。（3）至2008年6月6日，京堂公司无侵权或违约事实。原审判决京堂公司赔偿姜滨经济损失117，832元无依据。三、一审判决京堂公司承担50%的诉讼费有失公允。
被上诉人姜滨答辩认为，2008年4月14日其在上海市长宁区人民法院开庭时明确表示解除合同，同年6月6日其又明确表示解除合同。一审判决认定6月6日为解除合同之日，符合法律规定。双方当事人签订的合同名为加盟，实为承包。姜滨不愿与母公司承担连带责任，故要求办理个体工商户营业执照，而非分支机构营业执照。双方当事人就营业执照性质问题未能达成一致意见，因无营业执照，工商要求姜滨停业，故其并非擅自停业。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
京堂公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。
姜滨提交了一份由京堂公司寄给姜滨的函件的信封，以证明京堂公司并非如其上诉状第一部分第二小点所述是10月10日致函姜滨正式解除合同。姜滨于10月15日收到，且并非是收到该函件后才起诉。
京堂公司质证认为，对该份证据的真实性无异议。但该份证据在一审庭审前已经存在，不能作为本案二审新的证据。姜滨于10月15日起诉，信封的送达日期也是10月15日，故该证据不能起到反驳的作用。
经查明，姜滨提交的证据在一审庭审前即已存在，不属于二审中的新证据，本院不予采纳。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，2008年3月，姜滨向上海市长宁区人民法院起诉时主张解除合同。2008年5月13日，京堂公司给姜滨的函件中称“商讨解除承包经营合同及善后事项的处理”。2008年6月6日姜滨回函表示“无法继续经营”后，京堂公司对此并未明确表示异议，且其在一审中承认自2008年6月起开始与加盟店洽谈解除合同事宜。故依据公平与诚实信用原则，一审法院认定涉案承包经营合同于2008年6月6日解除并无不当。京堂公司是否收到上海市长宁区人民法院准予撤诉裁定书、姜滨是否告知其撤诉事宜以及2008年10月10日京堂公司致函姜滨的情节，并不影响本案合同解除事实的成立。京堂公司主张原审判决遗漏上述情节，2008年5月13日其致函姜滨中并无同意“解除合同并处理善后事项”的意思表示，原审判决认定错误的观点依据不足，本院不予支持。
根据涉案承包经营合同的约定，姜滨应依法经营，自觉接受政府各主管部门的检查监督，京堂公司则应对姜滨的经营管理活动进行检查指导。姜滨与京堂公司对于“伍京堂”龙之梦店自营业始未办理营业执照的情况均予以确认，“伍京堂”龙之梦店在无营业执照状态下的违法经营行为与本案合同解除具有一定的关联性，双方当事人对“伍京堂”龙之梦店未取得营业执照均有过错，故双方当事人对于涉案合同的解除均应承担相应的法律责任。京堂公司主张其不存在违约行为的观点依据不足，本院不予支持。原审判决京堂公司酌情赔偿姜滨117,832元经济损失并无不当。涉案承包经营合同约定姜滨应支付京堂公司承包权利金8万元整，并就不同情形下该款项是否退还姜滨作出了约定。京堂公司认为加盟金并非承包金及特许使用费，该费用不能退还的观点缺乏依据，本院不予支持。姜滨承认尚欠京堂公司2008年1月、2月房租系其自认行为，未违反法律规定，原判对此予以确认亦无不当。姜滨是否尚欠京堂公司其它月份的租金并非本案审理范围，京堂公司主张原审法院对其余欠租不作评判不当的观点，依法不能成立。原审判决京堂公司承担案件受理费3，733元并不违反法律规定，京堂公司主张一审法院对此判决有失公允的观点，本院依法不予支持。
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