（2009）沪高民三(知)终字第54号(2)
二、银鼎公司的行为是否已构成虚假宣传。
海纳尔公司主张银鼎公司因在其公司网站和宣传手册上登载了涉案工程的图片和文字介绍而构成虚假宣传，银鼎公司则认为涉案工程系由其与海纳尔公司合作承建。海纳尔公司提供了相应的建设合同，且由涉案工程发包方对海纳尔公司建设施工竣工后的照片予以确认，据此可以认定涉案工程系由海纳尔公司承建。银鼎公司未对其所主张的双方合作关系提供证据，该院不予采信。从双方当事人的经营活动内容来看，两公司构成同业竞争关系，银鼎公司在其公司网站及宣传手册上多次登载涉案工程的图片及文字介绍，容易使相关公众误认为涉案工程系由该公司承建，已构成虚假宣传。海纳尔公司指认银鼎公司虚假宣传的不正当竞争行为成立。至于银鼎公司质疑海纳尔公司承包合同的效力，不是银鼎公司将涉案产品宣传为自己产品的正当理由，该院亦不予采纳。
依据法律、法规的相关规定，银鼎公司应当停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿海纳尔公司相应的经济损失。鉴于海纳尔公司对其主张的赔偿损失数额未提供其所受损失及银鼎公司在侵权期间因侵权行为获利的证据，故由该院综合考虑银鼎公司不正当竞争行为的性质、后果、主观过错程度以及海纳尔公司调查取证费、律师费等支出费用的合理性等酌情予以确定。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条之规定，判决：一、银鼎公司应于判决生效之日起立即停止虚假宣传行为；二、银鼎公司应于判决生效之日起三十日内就其虚假宣传行为在www.sh-yding.com网页上刊登声明、消除影响，声明的内容须经该院审核；三、银鼎公司应于判决生效之日起十日内赔偿海纳尔公司经济损失及合理费用共计人民币4万元。案件受理费人民币5,653元，财产保全费人民币1,971元，由海纳尔公司承担3,278元，银鼎公司承担4,346元。
银鼎公司不服原判，提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二、三项；二、海纳尔公司停止使用合肥市包河区行政办公中心屋顶花园工程相关图片；三、一、二审案件诉讼费用由海纳尔公司负担；四、将本案移交相关部门，对海纳尔公司违法建筑施工行为进行立案调查，并没收违法所得。
银鼎公司认为，海纳尔公司伪造建筑施工资质骗取签订《防水承办合同》，其实际取得该资质的起始日期为2007年7月5日。依据《中华人民共和国建筑法》规定，该合同违法无效，海纳尔公司无权使用涉案图片。银鼎公司拥有“免灌溉免养护屋顶花园”核心技术，涉案工程应用的免灌溉免养护技术系该公司拥有。海纳尔公司法定代表人余露同意将海纳尔公司10％的股权转让及1.5%的工地管理提成交换黄晓晖为该公司提供技术服务和施工总监，并将银鼎公司当时股东罗福庆妻子的小轿车和一些木货架作为固定资产入股海纳尔公司，该轿车无偿为海纳尔公司提供了一年半的服务。合肥市包河区行政办公中心建设指挥部办公室对银鼎公司表示祝贺和感谢。海纳尔公司未提供劳务合同和聘书证明黄晓晖是其员工，故有关证据和事实只能证明其与银鼎公司系合作关系，银鼎公司有权使用涉案图片。海纳尔公司无足够证据证明有关网站和宣传册的书面材料与银鼎公司有关。涉案公证书附件只有《现场记录》，且公证员无盖章，此公证书内容的真实性有待举证，原审法院对此公证书的认定有误。一审法院仅凭域名查询即认定该网站与银鼎公司有关错误。黄晓晖名片可伪造，且该名片的地址与银鼎公司的实际地址冲突，海纳尔公司未提供房屋租用合同证明该地址与银鼎公司有关。银鼎公司与海纳尔公司的业务并无冲突和竞争。黄晓晖2008年才为银鼎公司法定代表人。一审法院仅凭盖章而无文字说明的工程照片即判定工程验收合格并建设施工竣工，《防水承包合同》履行完毕错误。一审法院要求银鼎公司举证，违反了“谁主张、谁举证”的规则。一审判决4万元赔偿无相关依据，有关费用判决自相矛盾，双方承担比例失调，明显偏袒海纳尔公司。一审判决未适用《中华人民共和国建筑法》，也属错误。
海纳尔公司答辩认为，《防水承包合同》系其与安徽省合肥市包河区行政办公中心指挥部办公室签订，合法有效，银鼎公司不是合同相对方，无权提出诉讼。该合同的法律效力问题并非本案审理范围。银鼎公司对该合同的效力提出质疑，但未提供任何证据。《防水承包合同》写明工程的承包方是海纳尔公司，所约定的权利义务均针对海纳尔公司和包河区行政办公中心指挥部办公室，海纳尔公司享有该工程项目的合法权益。二审庭审中银鼎公司亦表示完全知晓该合同的内容。黄晓晖系海纳尔公司指派到工地工作，是该公司在项目工地的代表，其行为属于职务行为，所从事的与该项目有关的一切权利和义务均归属于海纳尔公司。黄晓晖称其与海纳尔公司是合作关系并无证据予以证明。劳动关系并不以书面劳动合同的签订为前提，只要企业与员工存在事实上的用工行为，企业与员工即可构成劳动关系。银鼎公司对涉案工程项目无任何权益。中国万网查询www.sh-yding.com的注册人和管理人均为银鼎公司，该网站清楚地写明银鼎公司，网页底部标有“Copyright?2002上海银鼎allrightsreserved”,版权保留；“公司简介”栏目列明了银鼎公司的“营业执照”、“组织机构代码证”、“税务登记证”、“建筑企业资质证书”。四份宣传材料亦清楚地表明是银鼎公司，所留网站是银鼎公司网站，宣传材料表明的公司简介、图片等内容与网站内容基本一致，网站和宣传材料的内容可互相印证。国家知识产权局网站查询的三份专利表明银鼎公司联系地址为“上海市徐汇区田林路142号10楼1001室”，一审法院对此亦予以审核，足以证明该地址是银鼎公司的联系地址。海纳尔公司认为银鼎公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回银鼎公司的上诉请求，维持原判。
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