（2009）沪高民三(知)终字第54号(3)
银鼎公司在二审中提交了以下证据：一、聘用职工合同书，写明“进入公司十年内不得要求调离”，以证明黄晓晖是银鼎公司的职工，与海纳尔公司是技术派出的合作关系。二、用户意见书，以证明涉案工程采用银鼎公司技术施工。三、2005年黄晓晖工地提成协议及2005年包河签证清单，以说明海纳尔公司法定代表人余露签字后未盖章导致该份提成协议无效。四、银鼎公司自2007年至今所有工程项目的发票，以证明该公司拥有涉案项目的专利技术，其与海纳尔公司不存在竞争关系，同时还证明银鼎公司的利润即使有4万元也不仅是涉案项目。
海纳尔公司质证认为，上述四份证据材料在一审审理之前就保存在银鼎公司处，不属于二审新的证据，该公司不予质证。根据年检报告，银鼎公司的净利润是74,908.40元,并非40，000元。
海纳尔公司在二审期间未提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
另查明，银鼎公司提交的号码为00638757的发票系一审庭审结束后新发现的证据，号码为09395520、09395527、09395528的发票无日期，其余证据在一审庭审前均已由银鼎公司持有，不属于二审新的证据。
本院认为，银鼎公司提交的上海建委官方网站查询的证据系其在一审庭审结束后提交，并非一审程序中的新证据，一审未予采纳符合法律规定。海纳尔公司提交了《防水承包合同》及涉案工程照片，以证明其实际承建了涉案工程，该工程的发包方对此予以签字认可。海纳尔公司是否具有建筑施工资质与确认其是否实际承建涉案工程这一事实并无直接关联，亦非本案民事诉讼审理范围。银鼎公司主张海纳尔公司伪造有关施工资质，无涉案工程合法权利、无权使用涉案图片、本案应当适用《中华人民共和国建筑法》的观点依据不足，本院不予支持。
《防水承包合同》表明海纳尔公司为涉案工程的承包方，黄晓晖作为海纳尔公司的指定代表进驻工地。银鼎公司并未提交有关书面合作协议或证明黄晓晖是以银鼎公司名义实际参与涉案工程的证据。海纳尔公司与黄晓晖间无书面劳务合同亦不能当然推定出该公司与银鼎公司间即存在合作关系。银鼎公司提交的证据不足以证明双方当事人间存在合作关系，故其主张海纳尔公司未提供劳务合同或聘书，双方当事人存在合作关系，其有权使用涉案图片的观点依据不足，本院不予支持。
海纳尔公司一审提交了域名查询及其翻译件、有关房屋产权人登记信息、专利申请公开说明书等证据证明银鼎公司在有关网站及宣传册上使用了涉案图片进行宣传。银鼎公司对此虽予以否认，但未提交足以反驳的相反证据，故一审法院认定该网站及宣传册的宣传行为系银鼎公司所为并无不当。银鼎公司主张海纳尔公司应提供其它官方备案信息材料及合法房屋租用合同，房屋产权人登记信息与本案无关，“上海市田林路142号1001室”的地址与其实际地址冲突的观点，依法不能成立。公证书中《现场记录》的内容属于工作记录，该份文件的名称非《工作记录》及公证员未盖章的情况并不足以否定公证书的效力。银鼎公司在一审庭审中对公证书内容的真实性予以确认，现其在二审中提出异议依据不足。原判未采纳海纳尔公司提交的证据4以及证据8，银鼎公司主张上述证据系伪造并无依据。双方当事人的经营范围均涉及有关防水保温工程，银鼎公司认为海纳尔公司提交的证据10可证明双方业务无冲突的观点，亦不能成立。海纳尔公司主张法定赔偿，一审法院对海纳尔公司提交的证据10未予采纳符合法律规定。原判未确认黄晓晖担任银鼎公司法定代表人的时间，亦未认定涉案工程已验收合格，其仅表述涉案合同已履行完毕及建设施工竣工，故银鼎公司主张原判对相关事实认定不准的观点，本院不予支持。
银鼎公司的侵权获利与海纳尔公司的损失无法查明，一审判决银鼎公司酌情赔偿海纳尔公司损失与合理费用4万元符合法律规定。二审中银鼎公司提交的发票并不能证明其因涉案宣传行为实际获利的情况，且一审判决中有关诉讼费用负担部分亦未违反法律规定。故银鼎公司称一审判决自相矛盾，明显偏袒海纳尔公司，双方承担比例失调，有关费用与其无关，判决4万元赔偿无依据的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。上诉人银鼎公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海银鼎工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱光文
代理审判员 刘洁华
代理审判员 王 静
二ＯＯ九年七月二十二日
书 记 员 董尔慧
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