（2009）沪高民三(知)终字第7号(2)
二、关于第二个争议焦点。
该院认为，首先，上海美影厂完成葫芦兄弟形象的时间是在1986年至1987年间，早于宏裕公司完成涉案图案的时间(即2004年)。其次，上海美影厂的葫芦兄弟形象与宏裕公司的涉案图案，在人物体貌和服饰等主要特征方面，均基本相同。再次，宏裕公司虽然辩称涉案图案系其根据民间传说独立创作完成，但宏裕公司对此抗辩意见未提供相关证据予以证实。据此，该院认定，宏裕公司抄袭了上海美影厂的葫芦兄弟形象。因此，宏裕公司在涉案商标，在其生产、销售的涉案产品的外包装盒、止痒祛痱金水的塑料包装瓶、内包装袋、香皂上使用涉案图案的行为，侵犯了上海美影厂对葫芦兄弟形象依法所享有的著作权中的复制权、发行权。而麦德龙公司销售涉案产品的行为，依法属于对涉案图案复制品的发行行为，该行为侵犯了上海美影厂对葫芦兄弟形象依法所享有的发行权。
三、关于第三个争议焦点。
关于宏裕公司应承担何种民事责任的问题。该院认为，由于宏裕公司侵犯了上海美影厂对葫芦兄弟形象依法所享有的著作权中的复制权、发行权。因此，宏裕公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。
关于上海美影厂在本案中主张的100万元的经济损失问题。该院认为，由于上海美影厂在本案中未提供证明其100万元的经济损失的证据或合理的计算依据。因此，对于宏裕公司的赔偿数额，该院将参考上海美影厂对其葫芦兄弟形象的授权费用、宏裕公司的主观过错、侵权行为的持续时间、性质、范围、影响以及上海美影厂为制止宏裕公司侵权所支出的合理的律师费、工商调查费等综合因素，酌情确定。
关于上海美影厂提出的麦德龙公司停止销售涉案产品和与宏裕公司共同赔偿上海美影厂经济损失100万元的诉讼请求。该院认为，首先，由于麦德龙公司侵犯了上海美影厂对葫芦兄弟形象依法所享有的发行权，因此，麦德龙公司应当承担停止销售涉案产品的民事责任。其次，根据我国《著作权法》的有关规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品具有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，麦德龙公司已向该院提供了宏裕公司涉案商标的注册证书、麦德龙公司与天启公司之间就涉案产品所签订的《采购、供货框架合同》、及宏裕公司与天启公司就涉案产品所签订的《产品经销协议书》等证据。据此，该院认为，麦德龙公司已证明其所销售的涉案产品具有合法来源，因此，麦德龙公司依法不应承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款第(五)项、第(六)项、第十一条第四款、第四十七条第一款第(一)项、第四十八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条之规定，判决：一、宏裕公司、麦德龙公司停止对上海美影厂所享有的剪纸动画片《葫芦兄弟》中的葫芦兄弟人物形象美术作品著作权的侵害；二、宏裕公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海美影厂包括合理费用在内的经济损失100,000元；三、对上海美影厂的其余诉讼请求不予支持。案件受理费13,800元，由上海美影厂负担6,210元，宏裕公司负担7,590元。
上诉人宏裕公司提出上诉，请求：一、撤销（2008）沪二中民五（知）初字第224号民事判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
宏裕公司认为：一、一审法院认定上海美影厂葫芦娃形象的著作权形成时间错误。上海美影厂提交的《影片目录》无葫芦娃形象图案，亦无编制单位的相关证明，在证据来源上有瑕疵。上海美影厂仅列举了2008年5月23日的葫芦娃形象，无1986年和1987年的葫芦娃形象，应当承担举证不能的责任。一审判决未列举原、被告的举证情况并认定宏裕公司于2004年11月独立创作完成的葫芦娃形象侵犯上海美影厂于2008年5月23日改编完成的《葫芦兄弟》VCD片中葫芦兄弟图像著作权错误。二、宏裕公司第4389629号商标图案（以下简称“被诉图案”）以及被诉产品包装上葫芦兄弟的图像是宏裕公司委托案外人根据民间传说独立创作的作品，不构成对上海美影厂著作权的侵犯。“葫芦兄弟”的童话题材非上海美影厂独享。“被诉图案”与上海美影厂动画片中的葫芦娃形象存在显著差异。“被诉图案”是采用水彩原料着色于纸张上形成的美术作品，上海美影厂的动画片是采取摄制电影的方法记录于磁盘介质上的光电结合物。宏裕公司获得“被诉图案”的来源合法，其主观上也无侵权故意。三、宏裕公司系涉案第4389629号注册商标的权利人，在商标异议期内，上海美影厂未提出异议，应视为其放弃了权利。上海美影厂只能先行向商标评审委员会申请撤销上述商标。如商标图案不侵权，商品包装上的图案亦不侵权。四、一审法院以上海美影厂与案外人的《合同》为依据，判决宏裕公司支付10万元赔偿金错误。商标注册经过行政机关的实质审查和两次公告，宏裕公司系正常使用注册商标，未侵犯他人权利，故无须承担赔偿责任。
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