（2009）沪高民三(知)终字第7号(3)
上海美影厂答辩认为，其已提交证据证明涉案著作权形成时间最晚是1986年。根据有关司法解释，如果商标侵犯在先著作权，权利人有权请求停止侵权。宏裕公司并无民间传说存在及根据民间传说创作的依据。被控侵权形象与上海美影厂的动画形象大体相似，宏裕公司系抄袭上海美影厂的动画形象。《葫芦兄弟》动画片及相关人物形象属于上海美影厂集体创作的法人作品，该动画片及其中的人物形象等著作权均属于上海美影厂所有。其一审提交了授权的基本费用及付款证明，起诉是100万元，一审判决金额偏低。上海美影厂请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告麦德龙公司未提交书面意见。
各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本案二审中，案外人胡进庆、吴云初向本院提出申请，要求作为第三人参加本案诉讼，并主张确认其为涉案动画形象的著作权人，并判令上诉人向其赔偿原审判决令上诉人向被上诉人赔偿的经济损失。鉴于案外人要求在二审程序中作为第三人参加诉讼缺乏法律依据，本院通知其另行起诉，在其另行起诉后，本案可中止审理。但在本院就本案作出判决前，经与案外人代理人孙昶林确认，案外人尚未另行起诉。
本院认为，上海美影厂主张其提交的VCD反映的是1986、1987年间“葫芦兄弟”影片的人物造型形象，宏裕公司对此虽有异议，但未提交相反证据予以证明，故其认为该VCD反映的人物形象系2008年5月23日改编的影片人物形象的观点缺乏依据，本院不予采信。《影片目录》的封面写明由“中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印”，宏裕公司认为该《影片目录》无编制单位的证明，在证据来源上有瑕疵的主张缺乏依据。原审判决依据《影片目录》及有关VCD认定上海美影厂主张的“葫芦兄弟”人物形象形成于1986年、1987年间并无不当。
“被诉图案”与上海美影厂动画片中“葫芦兄弟”人物形象虽有差异，但整体相似。宏裕公司认为两者存在显著区别的主张依据不足，本院不予采信。涉案童话题材虽非上海美影厂独享，但宏裕公司提交的证据尚不足以证明其委托他人创作的作品系独立完成，故其主张“被诉图案”未侵犯上海美影厂著作权的观点，本院不予支持。
宏裕公司依法享有涉案注册商标专用权，但该权利不能侵犯他人合法在先权利。上海美影厂的涉案著作权形成时间早于宏裕公司商标权的取得时间，宏裕公司主张上海美影厂在商标异议期内未提出异议即视为放弃相关权利及上海美影厂应先行申请撤销涉案商标的观点缺乏依据，本院不予支持。原审判决概括性地列举当事人的举证情况，并未违反法律强制性规定。原审判决在宏裕公司的获利与上海美影厂的损失均无法查明的情况下，参考上海美影厂与案外人的许可使用合同，酌情判决宏裕公司支付10万元赔偿金亦符合法律有关规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。上诉人宏裕公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人汕头市宏裕化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文联
代理审判员 刘洁华
代理审判员 王 静
二ＯＯ九年九月十八日
书 记 员 董尔慧
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