（2009）云高民三终字第114号(2)
原审判决宣判后，原审被告许泽坤不服上诉，其主要上诉理由是：一、原判程序违法。1、本案前由原审法院审理并作出（2008）保中民一初字第13号民事判决，该判决被省高院发回重审。重审中，原审法院将许泽坤在（2008）保中民一初字第13号案件中代表原中明公司的答辩意见移植为许泽坤的个人观点，歪曲了许泽坤的答辩理由；2、许泽坤在（2008）保中民一初字第13号案件提交了《腾冲县中明硅业有限责任公司股权转让协议承诺条款制定》、空白《腾冲县中明硅业有限责任公司股权转让协议书》。该2份证据是当时许泽坤作为原中明公司的法定代表人代表原中明公司提交的。发回重审后，许泽坤和原中明公司的诉讼地位都发生了变化，二者已是不同的当事人。许泽坤作为个人，在重审中享有对该2份证据进行质证的权利。但原审法院未组织质证，损害其诉讼权利；3、本案发回重审后，原审法院只能针对原告原来的诉讼请求进行审理，但原告吴俊立变更了诉讼请求。原审法院针对新诉作出新判决，程序违法。
二、原判认定事实不清。1、许泽坤在2008年1月23日没有收到吴俊立的任何款项；2、原判混淆了吴俊立在2008年1月9日、10日汇给许泽坤的250万元的用途；3、原判遗漏了以下事实：吴俊立是香港居民；吴俊立须配合将原中明公司变更为中外合资企业；许泽坤无偿接受吴俊立委托，代理其购买原中明公司股权，许泽坤完成委托事项；吴俊立因金融危机影响，拒绝配合办理股东变更及企业性质变更；吴俊立的不诚信行为给许泽坤造成重大损失。
三、原判适用法律错误。1、本案中，许泽坤接受吴俊立委托，无偿为其收购原中明公司32%的股权，双方建立委托合同关系。许泽坤接受委托后及时与公司其他股东协商，签订股权转让协议并全额支付了转让款。由于吴俊立是香港居民，其收购股权应在省商务厅办理审批备案等手续。但吴俊立在2008年1月23日至8月18日期间没有到过云南。在此情况下，不能办理股权变更；2、由于金融危机的影响，吴俊立拒绝配合办理变更手续，违约方应是吴俊立。吴俊立的违约行为给许泽坤造成了重大损失；3、许泽坤汇给吴俊立的100万元是借款，许泽坤在吴俊立起诉时就已经要求返还。本案中，许泽坤要求行使抵销权，但原判未予裁决。
综上，原判审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。据此请求二审法院：一、撤销原判，作出公正判决；二、本案诉讼费由吴俊立承担。
被上诉人吴俊立答辩称，根据《投资款承诺书》的约定，双方建立股权转让合同关系。吴俊立按约支付全额投资款后，许泽坤未能按约将股权转让至吴俊立名下，也没有退还投资款并承担吴俊立的损失构成违约，依法应承担民事责任。（2008）保中民一初字第13号案件被发回重审后，原中明公司的股权已被许泽坤转让给其他人。在此情况下，吴俊立有权在重审中将许泽坤列为共同被告承担民事责任。原审中，许泽坤的委托代理人出庭代其举证质证，行使了诉讼权利，原审程序合法。对于许泽坤所述的原判认定事实不清的问题，其不能举证证实。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
原审被告合力公司未予答辩。
关于原审审判程序是否违法的问题。本院认为：1、（2008）保中民一初字第13号案件被本院发回重审后，吴俊立变更其诉讼请求并不违反法律规定；2、根据原审庭审记录，许泽坤的原审答辩意见为“原告（吴俊立）与许泽坤之间是委托关系，许泽坤完成了受托义务，但原告并未受领，故原告起诉无事实根据。因原告拒绝受领而给许泽坤造成损失，应予赔偿。原告起诉无理，请驳回”。原判引述许泽坤的答辩意见不当；3、原中明公司在（2008）保中民一初字第13号案件中提交了《腾冲县中明硅业有限责任公司股权转让协议承诺条款制定》、空白《腾冲县中明硅业有限责任公司股权转让协议书》。许泽坤作为原中明公司的代理人参加了原审法院组织的质证。本案中，原判引述了各方在（2008）保中民一初字第13号案件中对该二份证据的质辩意见。
综上，原判表述存在不当之处，但不影响本案的公正审理。
二审查明，2005年9月1日，许泽坤等8名股东出资成立原中明公司，许泽坤为法定代表人。2009年1月4日，原中明公司变更为许泽坤任法定代表人的自然人独资公司。2009年4月21日，原中明公司变更为合力公司。
对于许泽坤提出的吴俊立委托其收购原中明公司32%股权的主张。本院认为，现有证据不能证实吴俊立委托许泽坤收购原中明公司股权的事实，原中明公司后来虽变更为许泽坤任法定代表人的自然人独资公司，但无证据证实此事件与本案事实具有直接联系，且变更时间发生在吴俊立提起本案诉讼之后。因此，对许泽坤的此项主张，本院不予支持。
本院认为，2008年1月23日原中明公司法定代表人许泽坤出具给吴俊立的《投资款承诺书》记载：“因吴俊立与许泽坤双方协议下，吴俊立出资人民币5024000.00元作为投资由许泽坤任法人代表的腾冲县中明硅业有限责任公司的十分之三点二股权。现吴俊立已将现金人民币5024000.00元存入许泽坤指定的个人农行及建行帐户里。经双方协议许泽坤必须在2008年6月31日前成功将该股权转到吴俊立名义上，如许泽坤在2008年6月31日前未能成功将该股权转到吴俊立名义上，应在2008年7月7日前将现金5024000．00元全额退还给吴俊立，并承担吴俊立在该期间的全部经济损失”。有限责任公司的股权转让是指股东之间或者股东向股东以外的人转让股权的行为。吴俊立与许泽坤签订《投资款承诺书》，双方欲建立股权转让合同关系。《投资款承诺书》约定的转让期限届满后，因合同目的无法实现，吴俊立要求返还全部投资款应予支持。许泽坤未按约定转让其股权，应按《投资款承诺书》的约定承担责任。二审庭审中，许泽坤认可其收到吴俊立的汇款人民币5024000元，许泽坤应予返还并赔偿损失。
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