（2009）云高民三终字第82号(2)
另，2009年4月22日，东川区国土资源局曾就龙骏威公司等五户特区企业办理土地使用手续出具说明，认为五户企业所享受的优惠政策，由企业向东川再就业特区管理委员会申请，报东川区人民政府研究解决处理。2007年7月4日，东川区人民政府东政发［2007］124号文件请示东川区委，明确由于情况发生变化，过去特区管委会与玉泰公司签订的合同、协议及政府就此事出台的文件和会议纪要终止执行，对腊利片区土地开发对用地产生的相关税费，均按谁使用谁承担的原则缴纳。同年7月6日，该请示得到东川区委的同意。
原审法院审理后认为，双方之间签订的《土地代征合同》和《备忘录》是双方当事人真实意思一致的表示，内容也不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该两份协议依法成立并有效。根据该两份协议约定的条款内容可知，合同性质为委托合同，即广源丰公司委托玉泰公司代征土地及将代征土地交付广源丰公司和办理《国有土地使用证》。根据查明的事实，玉泰公司并未按约为广源丰公司办理完毕用地的所有合法手续并将《国有土地使用证》交付广源丰公司，玉泰公司的抗辩事由是认为在订立上述协议之后，因政府文件关于办理《国有土地使用证》的规程发生变更，必须用地方自行办理，玉泰公司已经履行了通知义务，在规定时间内广源丰公司仍未按照政府文件要求办理，导致此后情况发生变化，政府关于优惠政策取消，玉泰公司不可能再为广源丰公司代办土地使用证，属于情势变更，不构成违约。对此，原审法院认为，根据双方的协议内容，玉泰公司收取广源丰公司每亩土地12万元的包干价，负有为广源丰公司办理并交付《国有土地使用证》的义务，该约定自订立至今并未经双方协商废止或者变更，玉泰公司以政府文件规定必须用地方自行办理作为不履行代办义务的抗辩不能成立，玉泰公司作为办理完毕用地手续的义务人，从实际操作性可达性分析，其可以广源丰公司的名义去办理，而无权转嫁义务，其所主张的情势变更也不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的适用条件，该条明确规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”。故本案中玉泰公司在收取土地款后并未履行代办《国有土地使用证》的义务，无合法的抗辩事由，已构成违约，应承担违约责任。因涉案合同自2008年10月29日广源丰公司自行办理取得《国有土地使用证》后，双方之间的《土地代征合同》及《备忘录》已实际无法履行，客观上已经终止，在本案中广源丰要求解除涉案合同已无实际意义，原审法院对广源丰公司要求解除合同的请求不予支持。关于广源丰公司要求退还支付的1426800元土地款的请求，因玉泰公司并非完全未履行受托事项，只是受托的代办《国有土地使用证》的义务并未履行，就广源丰公司自行办理《国有土地使用证》所实际支出的费用388112．48元应由玉泰公司返还；此外，双方《备忘录》中确定土地面积是11.89亩，应付的土地价款是按照每亩12万元计算得出的1426800元，而广源丰公司实际取得国有土地使用权的土地6931．08平方米，折算后与双方约定土地面积差额为1.48亩，该面积差额因合同解除，该款项应由玉泰公司按照约定价款12万元／亩返还给广源丰公司，计177600元，综上，玉泰公司应返还广源丰公司的价款共计565712．48元。关于广源丰公司要求玉泰公司承担260万元违约金的主张，根据双方《备忘录》的约定，玉泰公司三个月内未能完成上述事项，则每延迟一日，支付两千元的违约金，若延迟超过一个月，则违约金数额加倍计算。以后，每延迟一个月，则违约金数额以每日两千元为基数，增加一倍，至交付《土地使用权证》予乙方之日止。违约金总额分段计算，累计相加，玉泰公司应承担高额的违约金，诉讼中玉泰公司向原审法院明确依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“即……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，原审法院综合玉泰公司的违约情形以及因违约造成广源丰公司的实际损失情况考虑，酌定玉泰公司应当承担的违约金数额为60万元。综上所述，玉泰公司未按照双方《土地代征合同》和《备忘录》的约定履行代办《国有土地使用证》的义务构成违约，应当退还广源丰公司因自行办理《国有土地使用证》所支出的实际费用388112．48元及土地面积差额款177600元，同时根据违约的具体情形向广源丰公司承担60万元的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、昆明玉泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还昆明广源丰矿山设备有限公司565712．48元；二、昆明玉泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付昆明广源丰矿山设备有限公司违约金60万元；三、驳回昆明广源丰矿山设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39014．40元，由昆明广源丰矿山设备有限公司负担60％，即23408．64元；由昆明玉泰房地产开发有限公司负担40％，即15605．76元。
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