（2009）云高民三终字第82号(3)
宣判后，原审原告广源丰公司和原审被告玉泰公司均不服，向本院提起上诉。
广源丰公司上诉认为：1、双方于2005年10月22日签订的《土地代征合同》及2006年7月8日签订的《备忘录》已经无履行的必要应予解除。2、玉泰公司应返还广源丰公司支付的土地代征款1426800元。3、玉泰公司应承担违约责任。上诉人广源丰公司请求撤销云南省昆明市中级人民法院（2009）昆民一初字第57号《民事判决书》第一、二条判决，支持上诉人在原审中的诉讼请求即1、解除双方所签《土地代征合同》及附件。2、判令被告返还原告支付的代征土地款1426800元。3、判令被告向原告支付违约金2600000元。4、由玉泰公司承担本案一、二的案件受理费等相关诉讼费用。具体的事实及理由如下：双方于2005年10月22日签订了《土地代征合同》，并于2006年7月8日签订了《备忘录》，约定：由玉泰公司为广源丰公司代征土地11．89亩；费用实行包干价，价格为12万元／亩，合同总计价款1426800元；广源丰公司先向玉泰公司支付130万元，剩余12.68万元尾款，在玉泰公司向广源丰公司交付《土地使用权证》之日起三个工作日内付清。玉泰公司承诺于2006年10月7日前，办妥全部委托事项并将《土地使用权证》和发票交付广源丰公司，若三个月内未能完成上述事项，则每延迟一日，向我方支付2000元违约金。若延迟超过一个月，则违约金数额加倍计算。以后，每延迟一个月，则违约金数额以每日2000元为基数增加一倍，至交付《土地使用权证》给我方为止。违约金总额分段计算，累计相加。上述合同签订后，我公司于2006年7月9日，将约定应当支付的130万元代征费用全部付清。玉泰公司收到我方支付的代征费用后，却不向东川区政府土地管理部门足额交纳土地出让费用，为我方办理土地出让手续。虽屡屡催促，一直没有结果。而上诉人也被迫于2008年4月自己另行出钱办理了《土地使用权证》。由于我国法律规定，土地的相关权利是以登记后方能取得，故由于玉泰公司的违约，我公司自始未合法取得土地的使用权，玉泰公司自始均未履行其合同义务，其应返还其所收取的全部费用，共计1426800元。另，我方所起诉的2600000元的违约金，仅占双方约定违约金的一小部份，一审仅支持60万元的违约金明显过低，不足以弥补广源丰公司的损失，为维护自身合法权益，上诉至贵院，请依法予以改判。
针对上诉人广源丰公司的上诉，玉泰公司答辩如下：一、广源丰公司上诉称我公司始终未履行合同义务，应返还所收取的全部费用共1426800元是完全不顾事实的滥诉行为。我公司与广源丰公司签订《土地代征合同》是2005年10月22日，同年10月31日，广源丰公司支付了第一笔合同款60万元后，2006年初我公司就将所代征的10余亩土地交给了广源丰公司使用。我公司已经全面履行了交付土地的合同义务。2006年4月广源丰公司就在该代征的土地上建设房屋等经营设施，之后一直经营至今。虽然在土地使用权手续双方发生了难以协商和解的纠纷而进入本案的诉讼程序，但合同双方的主要义务却是已经履行了的，怎么不顾事实诉我公司未履行合同义务呢？显然，广源丰公司上诉要求返还土地款1426800元没有任何事实依据和法律依据。二、广源丰公司上诉称“一审仅支持60万元的违约金明显过低，不足以弥补原告的损失”更没有任何依据。首先是我公司在履行合同过程中没有违约的情形，真正违约的是广源丰公司。按双方所签的《土地代征合同》第五条的约定，广源丰公司应该在2006年1月25日至4月25日将应付我公司的80余万元土地款付清。可是经我公司反复多次催讨，广源丰公司才于2006年2月27日付了我公司10万元，仅为应付款部分的八分之一，其余的70余万拖欠几月都不付，直至双方签订《备忘录》之后才付了60万元。这也是我公司未能及时为其办理土地手续的原因之一。更关键的是，拖延到双方签订《备忘录》之后，东川再就业特区管委会先前在《新村腊利片区开发协议》第六条中所承诺的办理土地使用权的方式有所变化。因为办理土地使用权手续涉及减免土地出让金等优惠问题，所以，东川特区管委会将原定由我公司配合特区管委会为开发片区内的企业办理土地使用权手续，改变为土地使用者自行申报办理土地使用权手续。为此双方签订的《备忘录》约定我公司代为办理土地使用权手续的条款就难以实行。我公司因此及时通知了广源丰公司，并承诺：广源丰公司自行办理土地使用权手续所需税费可在欠我公司的土地款中列支，多退少补(当时广源丰公到尚欠我公司126800元土地款)。但广源丰公司一直拖延近两年的时间，直到2008年9月8日才去办理土地使用权手续，此时，减免土地出让金等优惠政策早已过期，广源丰公司为10余亩土地办证所涉的出让金等税费38万余元未能获得减免优惠。这不是我公司违约而是广源丰公司不配合履行合同所造成的后果。三、广源丰公司没有在《土地代征合同》履行过程中受到任何损失。原审判决却判由我公司支付其60万元的违约金，这显然是错误的判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释之(二)第四十二条规定：当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，均可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者予以适当减少；违约金总额以不超过实际损失为限。约定的违约会超过造成损失的百分之二十的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少。但在本案中，我公司没有什么违约的行为，即使真有违约，也得考察违约给对方造成的损失是多少。原审判决未认定广源丰公司有无损失的数额便判决我公司向其支付60万元违约金本身就是错误的。广源丰公司竟然还上诉称一审判决给其60万元违约金不足以弥补损失，这种上诉请求当然更是错误了。综上所述，广源丰公司的上诉请求不能成立，请求驳回。
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