（2009）云高民三终字第82号(5)
二、原审法院判决上诉人支付被上诉人60万元违约金违背了法律和最高人民法院相关司法解释的规定。原审判决认定上诉人违约本身就不符合事实。何况即使真有违约情形，也还要考察是否给对方造成损失。广源丰公司在本案中的损失是多少呢?根据最高人民法院关于适用《中华人民共利国合同法》若干问题的解释(二)第四十二条规定：当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，均可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者予以适当减少；违约会总额以不超过实际损失为限。约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少。那么原审判决上诉人支持被上诉人60万元违约金就意味着上诉人给被上诉人造成300万的损失。这显然是非常错误的判决。综上所述，上诉人玉泰公司认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求撤销原审的错误判决并依法改判。
针对上诉人玉泰公司的上诉，广源丰公司口头答辩称：双方所签订的合同为委托合同，目的是委托对方代我公司征地，我公司按12万元每亩的包干价支付给对方，对方在三个月内将土地证照办理至我公司的名下。在合同履行期限内，我方履行了自己的义务，而对方一直未履行自己的义务，后双方又于2006年7月日签订了《备忘录》，约定三个月后办理完毕，玉泰公司应该于2006年10月9日之前办理完毕，但对方一直未办理，最后是我公司自行办理了土地证。对方给我方造成的损失是实际存在的，应按双方的约定承担相应的违约责任。
二审中，上诉人玉泰公司向本院提交了一份昆明市东川区国土资源局于2009年8月5日出具的情况说明。欲证明土地使用权面积为10.40亩，代征道路面积为1.49亩，不存在短少的事实。代征道路面积不能确权给龙骏威公司即广源丰公司，故原审判决本案所涉土地短少1.48亩，由上诉人玉泰公司返还对方177600元的土地款错误。广源丰公司质证认为，该说明的真实性无法确认，说明与双方合同约定有冲突也与本案无关，因为双方履行合同约定，以土地使用权登记为准，多退少补。对该证据证明力问题本院将结合双方所签合同及其他证据进行综合认定与评判。
二审中双方当事人对原审认定的法律事实除玉泰公司提出原审判决第11页第一行“请你单位于2005年10月19日…”中的2005年是笔误外（正确的应是2006年，广源丰公司认可确属笔误），对原审认定的其他法律事实均无异议，本院对原审认定的除笔误外的双方均认可的事实依法予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题是：一、双方所签订的《土地代征合同》是否应当解除？二、玉泰公司是否违约？如违约，应如何承担责任？
1.关于双方所签订的《土地代征合同》是否应当解除的问题。
本院认为，本案中广源丰公司与玉泰公司双方之间签订的《土地代征合同》和《备忘录》是双方当事人真实意思一致的表示，内容也不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该两份协议依法成立并有效。根据该两份协议约定的条款内容可知，合同性质为委托合同，即广源丰公司委托玉泰公司代征土地及将代征土地交付广源丰公司和办理《国有土地使用证》，广源丰公司按约支付相关款项，对此双方当事人均无异议。在二审中上诉人广源丰公司坚持要求解除该《土地代征合同》及《备忘录》，玉泰公司认为《土地代征合同》及《备忘录》是有效的，玉泰公司已经基本履行了合同，土地已经交由广源丰公司占有使用。本院认为，因涉案合同项下的土地自2008年10月29日广源丰公司自行办理取得《国有土地使用证》后，双方之间的《土地代征合同》及《备忘录》已实际无法履行，客观上已经终止，在本案中广源丰公司要求解除涉案合同已无实际意义，故对广源丰公司要求判决解除合同的请求本院不予支持。
2.关于玉泰公司是否违约？如违约，应如何承担责任的问题。
如前所述，因本案《土地代征合同》及《备忘录》合法有效，双方均应严格按照约定履行。在本案委托关系中，双方当事人均认可由广源丰公司委托玉泰公司代办土地使用权证，使广源丰公司占有使用土地，取得合法使用土地，并取得相应的权益。玉泰公司按照约定收取代办费用1426800元后应依照约定将土地证办理至广源丰公司名下。双方在合同签订后广源丰公司将部分费用交玉泰公司，玉泰公司也将土地交给了广源丰公司，后双方在履行合同和办理《土地使用权证》问题上发生了分歧，又于2006年7月8日签订了《备忘录》，约定三个月内即2006年10月9日前将土地使用权证办理至广源丰公司名下。但玉泰公司未按约办理，2008年10月29日广源丰公司在支付了388112.48元费用后自行办理取得了涉案的《国有土地使用证》。因玉泰公司未完全履行自己的受托事项，应根据合同法的相关规定赔偿给广源丰公司相应的损失。在二审中玉泰公司也认可如果及时办理相关土地权证，388112.48元的费用可以减免，该388112.48元为广源丰公司的损失。
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