（2009）云高民三终字第82号

（2009）云高民三终字第82号(6)

玉泰公司在二审中认为原审判决本案所涉土地短少1.48亩，由玉泰公司返还对方177600元的土地款错误，不存在短少的事实。玉泰公司为证明其主张，提交了昆明市东川区国土资源局的情况说明。本院认为，该情况说明只证明了广源丰公司土地使用权面积为10.40亩，代征道路面积为1.49亩，代征道路面积不能确权给龙骏威公司（即广源丰公司）的问题。根据双方所签《土地代征合同》约定“代征土地面积总用地面积为11.92亩，实际面积以国土资源部门勘测定界核定的面积为准。土地价格为12万元一亩…根据土地使用权证登记的面积多退少补”的约定，玉泰公司只能按照实际代征土地面积收取相关费用，多退少补。此外，因双方《备忘录》中确定土地面积是11．89亩，应付的土地价款是按照每亩12万元计算得出的1426800元，而广源丰公司实际取得国有土地使用权的土地是6931．08平方米，折算后与双方约定土地面积差额为1.48亩，该面积差额因合同不再履行，该款项应由玉泰公司按照约定价款12万元／亩返还给广源丰公司，计177600元。综上，上诉人玉泰公司认为代征土地不存在短少不应支付上诉人广源丰公司177600元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案双方在履行代征土地合同时，因双方对土地面积及《土地使用权证》办理问题产生分歧，双方确定，至2006年6月12日，广源丰公司支付玉泰公司人民币700000元，玉泰公司于2006年2月15日将土地交给了广源丰公司。双方为解决争议于2006年7月8日又签订了《备忘录》，约定“双方确定土地面积11.89亩。土地价款为人民币1426800元。广源丰公司于本《备忘录》签订后再支付玉泰公司人民币600000元，广源丰公司应支付给玉泰公司全部土地价款为1426800元，公司于本备忘录签订后再支付玉泰公司60万元，剩余价款126800元，待玉泰公司将《土地使用权证》及发票交付广源丰公司之日起三个工作日内付清，玉泰公司承诺，自本备忘录签订之日起三个月内，办理完毕广源丰公司用地的所有合法手续并将该用地的《土地使用权证》和发票交付广源丰公司。若三个月内未能完成上述事项，则每延迟一日，向广源丰公司支付两千元的违约金，若延迟超过一个月，则违约金数额加倍计算。以后，每延迟一个月，则违约金数额以每日两千元为基数，增加一倍，至交付《土地使用权证》予乙方之日止。违约金总额分段计算，累计相加。双方还约定，自本备忘录生效之日起，双方在《土地代征合同》履行过程中的争议、分歧已经解决完毕，双方互不违约，今后双方应严格按照《土地代征合同》和本备忘录执行。”《备忘录》订立后，2006年7月9日，广源丰公司向玉泰公司支付款项60万元，2008年9月2日又支付了12．68万元，至此，广源丰公司已付清合同约定款项。而玉泰公司并未按照约定自《备忘录》签订之日起三个月内，办理完毕广源丰公司用地的所有合法手续并将该用地的《土地使用权证》和发票交付广源丰公司，故已经构成违约。广源丰公司认为玉泰公司违约应该按照双方《备忘录》约定支付违约金1536万元（2006年10月8日至2008年10月29日），其请求法院判决玉泰公司支付违约金260万元。本院认为，原审法院在广源丰公司起诉要求玉泰公司支付违约金260万元后对此问题进行了释明，玉泰公司明确请求法院对双方约定违约金过高部分进行降低。原审法院综合玉泰公司的违约情形以及因违约造成广源丰公司的实际损失情况考虑，酌定玉泰公司应当承担的违约金数额为60万元符合本案实际，较为公平合理，故广源丰公司要求玉泰公司支付违约金260万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。玉泰公司认为其已经基本履行双方合同不构成违约亦不应该承担违约责任的上诉理由也不能成立，本院依法驳回。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。上诉人广源丰公司与上诉人玉泰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币39014.40元，由上诉人广源丰公司和上诉人玉泰公司各承担50%即各承担人民币19507.20元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。

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审判长冉莹

审判员杨凌萍

代理审判员刘维逸

二 O 一 O年一月四日

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